论禁止利用死刑犯的尸体、尸体器官——死刑犯安排身后事的规范分析（之二）

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1、论禁止利用死刑犯的尸体、尸体器官——死刑犯安排身后事的规范分析（之二）　　　　九、人权保障问题　　尽管我国宪法实际上还存在着“敌人”概念，（注：拙作：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年版，页412、413。）但是死刑犯并不是敌人。当然，“敌人”也是人，自然享有人的基本权利。如果死刑犯是敌人，那么死刑犯的肉体（这里我们不用“尸体”一词，屠宰后作为人类食物的动物我们称之“某动物＋肉”的名称，例如牛肉，而不是这个动物的“尸体”）也不是胜利者（胜利者是国家、政府还是社会，到是个问题）的战利品，不能成

2、为胜利者餐桌上的食物或者可以任意摆布的东西。　　死刑犯的尸体也不是垃圾。死刑犯尸体、尸体器官“直接利用规则”似乎意味着，无人收殓或家属拒绝收殓的死刑犯的尸体属于“垃圾”，社会似乎是一个当然的受益人，而政府则有责任满足社会的需要并实现受益人的请求。但是“尸体”一词本身包含着对于一定之环境中动物（包括人）“主体性”的宣示，我们说“吃牛肉”而不说“吃牛尸体”或者“牛尸体器官”也是这样一个简单道理，死刑犯——情感上人们会说某些死刑犯禽兽不如——无论如何都是人的道德观念，强烈地反对我们做出这样的判断。所以，“直接利用

3、规则”不等于“垃圾规则”。“直接利用规则”实际上意味着对于此类死刑犯的尸体器官或者尸体利用采取推测同意的规则。在死刑犯生前没有自愿表示或者其死后家属不管不问的情况下，在不对普通人采取推测同意规则的情况下，我们能推测死刑犯愿意被利用其尸体或者尸体器官吗？要回答这一问题必须分析死刑犯的法律地位。这一问题的解决有助于我们更进一步地分析能否利用死刑犯的尸体或尸体器官。　　一位中级人民法院的法官在苦苦思考之后，提出死刑犯捐献器官应坚持的三个原则，其中第一原则是：　　要坚持尊重人权的原则。在解决死刑犯可否捐献器官的问题

4、上，人权应是考虑的基本出发点。死刑犯虽被依法剥夺了生存的权利，但他们仍享有基本的人权，如吃饭、穿衣、睡觉及人格不受侮辱、身体不受非法侵害、生命不受非法剥夺等等。这其中也包括每个正常人都享有的安排自己后事的权利。他们通过遗嘱或遗言的方式处理自己死后的器官，当然应在允许之列。实际上，无论是从法律上讲还是从事实上看，死刑犯在执行死刑前除了被依法剥夺政治权利和人身自由外，与我们常人并没有根本性的差别。笔者认为，尊重人权是允许死刑犯捐献器官的惟一根本理由。（注：misc/2005-06/07/content_1536

5、77.htm，牛传勇：“死刑犯捐器官应坚持三原则”。其他两个原则分别是：二是要坚持自愿和无偿的原则。三是要坚持尊重司法原则。死刑犯捐献器官不得对司法形成干扰。）　　这位法官同前引知名律师的观点一样，将利用死刑犯尸体、尸体器官问题与人权挂钩并直接得出结论，确实令我吃惊。实际上，在没有规则而只能求助于原则的情况下，从原则推论出规则是一个极为复杂的推理与论辩过程。明显地，从人权原则并不能直接套出可以利用死刑犯尸体、尸体器官的结论。　　法律原则的具体化过程并不简单是一个‘直线式的’、单一方向的逻辑推演过程，而勿宁是

6、一个由众多谈话主体参与对话的逻辑论辩过程，一个对流的（相对流动，）过程。在此过程中，一个法律原则只有通过主体之间的论辩和阐释，通过原则与原则间、原则与规则间之意义的‘相互澄清’才逐渐绽露出自己的规范意义、相对明确具体的判断标准以及自己适用的范围和界限。（注：舒国滢：“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”，《苏州大学学报》2004年第6期。）　　死刑犯是最严厉之刑罚——死刑所指向的对象，是国家公权力的强制对象，处于受惩罚的地位，这构成了死刑犯与一般公民在法律地位上的根本不同。死刑犯属于处于弱势地位的群

7、体，是需要特殊保护的对象。死刑犯的这一特殊地位与身份与其自由决定处分自己的活体器官、尸体以及尸体器官之间存在着不可克服的矛盾。所以，即使死刑犯表示自愿捐赠器官，也不一定是其真实的意愿，即使监管机关或者司法机关没有进行任何劝导、引诱、威逼（如何真正有效地保障还大有疑问），其法律地位也决定了不能认定其捐献器官、尸体的意思表示为真实、自愿。相反，应当原则上推定其为非自愿、非真实。经济学基本原理告诉我们，人们会对激励作出反映，这也符合普通心理学的基本常识。所以，如果允许死刑犯“自愿”捐献活体器官，并且据此对其减轻处

8、罚（确实有许多法律人如此主张，而不采纳这一主张又会造成道义上的困境，当然，采纳又会造成诸多法律规则之间的冲突），那么随后更多的自然而然出现的效仿者，只能视为是他人与司法制度的外在的引诱乃至强迫，而不是真实的自愿。这样一来，便有了一个可怕的潜规则：死刑犯“应当自愿”捐献活体器官，这意味着死刑犯群体成为全社会的暂时还活着的“器官移植库”。（注：“可以用于移植的器官来源主要是无心跳尸体、脑死亡尸体和活体这几种途径。目前