当代侵权法比较研究（一）

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1、当代侵权法比较研究（一）[德]格哈特•瓦格纳高圣平、熊丙万译关键词:一般条款VS类型化保护范围过错责任严格责任侵权法与保险内容提要:侵权法在两大法系中所采路径截然不同、风格各异，这一特点与具体规则模式和一般原则模式之间的现代法律理论的区别是相伴而生的。比较侵权法的焦点主要不是实体问题，而是侵权法的基本结构和模式问题。在侵权法的诸多具体制度上，两大法系远比普遍认为的那样更为相近，二者之间并没有不可逾越的障碍和差别。一、引言侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。直到今天，财产法仍然处于比较法研究的边缘领域，相形之下，非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。《比较法国际大百科全书

2、》（InternationalEncyclopediaofparativeLautKoziol）发起并协同合作的蒂尔堡/维也纳团队。[5]无论这些方案是否得到赞同，这些原则及相关评述都为今后的学术努力和批判性讨论提供了一个良好的开端。二、侵权法上的一般条款VS类型化（一）两大法系在模式上的根本差异在两大法系的非契约责任制度中，最初且最根本的分野当数二者之间在侵权法上的差异。两大法系所走的路径截然不同，都风格各具并且具有一定程度的夸张性，但是这种情形的存在是同具体规则型模式与一般原则型模式之间的现代法律理论的区别是相伴相随的。[6]从这个意义上讲，比较法学者关注的焦点不是实体性问题，诸如侵权法

3、的保护范围，而是侵权法的基本结构和模式，更确切地说，是一元模式和以列举具体存在的不法行为为基础的多元模式之间的差异。这正如汤尼·威尔（TonyWeir）所言：[7]这些制度之间看似差异很大……在法国，具体法律规则以对正文的《法国民法典》关于侵权法的制度设计理念与普通法的多元化特征截然不同，其中有关侵权法章节很简短，以一般条款作为开端，该条款明确规定：“人的任何行为给他人造成损害时，如果行为人对行为的发生具有过错，则应当赔偿损害。”《法国民法典》第1382条并不如其显现出来的那么全面，因为该条只针对故意侵权行为。这一点在随后的第1383条得以映证。尽管如此，由于第1383条包含了针对过失侵权的

4、相同规则，所以，两条合起来就构成了关于侵权责任的一般条款。[9]众所周知，我们并不能从《法国民法典》第1382条和1383条的宽泛且富有激发力的简洁表述中得出如下结论：在法国，每个因过错行为导致的损失都将引起责任。[10]相反，法律责任受到各种条件的限制，下文随后将对此予以阐述。需要强调的是，这些条件非但与前述条款在个案中的适用缺乏内在联系，反而外在于其适用当中。其必须根据关于何为民事责任的一般法律原则或者惯常观念进行思考。在法律发展史上，司法判例和法学研究为法国侵权行为法注入了大量与众不同的内容，这些内容是难以通过法典的表面形式展现出来的。从这个意义上讲，《法国民法典》第1382条和第13

5、83条并不能为法官和律师提供可具体适用的法律规则，而只能算作是指导性原则。但是，这两条指导性原则的适用并不是绝对的，因为，无论是在理论上，还是在实践中，与其相反的原则也是有可能被适用。（二）共同的发展趋势1.罗马法渊源事实上，英国侵权法上错综复杂的制度变化，无论如何都不是以其岛国独有的特征为基础的，而是以其判例法体系为典型特征。法官从这些判例中推导出实体性法律规则，并且因此呈现出根据特殊的事实类型将这些规则程式化的趋势。[11]正因如此，同样的特征也可能在罗马法中找到。罗马法对具体侵权行为进行了列举性规定，其包含了从盗窃到故意欺诈的各类不法行为，以及从《阿奎利亚法》到“倒泼和投掷责任之诉”*

6、的法律制度。[12]然而，甚至在罗马帝国时期，阿奎利亚人的诉讼就出现了扩张趋势，其不断涵盖新的侵权行为类型。该趋势在12世纪的《国法大全》复兴之后继续发展，并在自然法学者的宏大计划中到顶峰，当时，这些自然法学者积极致力于将传统学术思想融合为一个一般原则。[13]2.大陆法中的一般条款在此背景下，不足为奇的是：《法国民法典》第1382条这一一般条款和随其后的条款绝不是在1804年被创造的，其仅能被视为对早先存在的法国习惯法的继受。在顺序上，首先是法国南部的习惯法受到了罗马法的重大影响。[14]早在法国大革命的20年前，法国社会及政治制度方面的私法学权威让·多玛（JeanDomat）曾于1777

7、年提出了如下原则：[15]所有因某人的过失、轻微过失、应知而不知的行为，或者类似过错所导致的损失和损害，即使这些过失再轻微，都应该由导致此项损失或损害的人赔偿。从很大程度上讲，德国侵权法是与法国侵权法同步发展的，因为罗马法在德国的实践——即“罗马法的现代运用”（ususmodernus），已经将阿奎利亚法律责任发展成了事实上的一般条款，且在德国侵权法中占据了主导地位。[16]因此，毫不足奇的是：作为德国民法典