上市公司资产重组与股份转让若干法律问题研究

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1、上市公司资产重组与股份转让若干法律问题研究上市公司资产重组与股份转让若干法律问题研究上证联合研究计划第五期课题报告上市公司资产重组与股份转让若干法律问题研究华堂律师事务所课题组课题主持：李相启课题协调人：上海证券交易所郭洪俊程建宏课题研究员：肖金明、孙广亮、柳磊倪浩嫣、张鹏、吴建中1上证联合研究计划第五期（法制系列）内容提要加快关于上市公司资产重组法律的问题研究是中国证券市场发展历史和趋势的必然要求，是化解当前资产重组实际和法律制度之间矛盾的迫切要求，也是解决当前上市公司资产重组不规范问题的现实要求。本课题选择1993年至2002年中国上市公司资产重组中出现的五个法律问题进行

2、分析研究，力图提出完善相关法律制度的建议。一是从资产重组概念的“泛化”入手，对上市公司资产重组涵义进行了整合，提出只有资产权利的重组即外部重组才是真正意义上的资产重组。所谓上市公司资产重组，必须有两个或两个以上的权利主体参与；权利主体的资产之间发生交换或者转移行为，资产上的权利被实质性地重新设定和组合；重组行为所涉及的资产必须达到一个最低的比例或数量，能够导致当事人承担报告、披露等义务。二是分析了股权委托管理行为面临的法律困境：（1）委托代理合同本身具有相当的不稳定性，对双方当事人的保护力较弱。（2）代理人行为与委托人意志存在冲突。放任性授权已经突破了民法与合同法意义上对代理

3、关系和委托合同的规定，直接影响委托代理关系的合法性与委托合同的法律效力。（3）存在多个受托人或托管部分股权的情况下，出现同一股东的表决权被分割行使的情形。（4）股权委托管理协议回避受托人的报酬问题,股份收益权与委托管理费用存在混淆不清的问题。（5）存在受托方取代委托方，掌握对上市公司实际控制权的现象，给当事人各方的利益都带来极大的风险。认为在股权委托管理状态下，股权所包含的两项基本权能——自益权和共益权已经分离，共益权已经事实上转移到受托人手中，因此股权委托管理行为实际更接近信托行为，而不是民法意义上的委托代理。因此提出应该引入“股权信托”的理念，以表决权信托方式规范股权委托

4、管理行为的建议。三是对非流通股股东的法律地位进行了分析，认为目前协议收购机制市场的封闭性对其他非流通股股东是不公平的，其它非流通股股东既不能在价格对自己有利的情况下与原控股股东一起退出上市公司，也不能以较低的价格继续增持股份，实现未来的获利或对上市公司的控制。相对于流通股股东，非流通股股东的弱势地位更为明显。提出三条建议：（1）确定非流通股的类别权利，协议收购时，其它非流通股股东应享有同等的法律对待；（2）确立非流通股股东在非流通股份2上市公司资产重组与股份转让若干法律问题研究转让方面的优先受让权；（3）对于通过协议转让已经取得控制权的，不必要求收购人继续支付控股溢价。四是对

5、关联重组中的法律问题做了剖析，我们认为，从更高阶法律层次对关联性重组进行系统规制十分必要。在分析证监会和财政部等部门现有的规制手段后，我们借鉴各国对关联重组的法律规制，提出了我国立法规制关联重组行为的侧重点，即：对控股股东课以对上市公司的诚信义务，明确控制企业违反诚信义务，负侵权责任，法律应设定举证责任倒置机制；确认公司法人格否认原则和从属求偿原则，切实保护债权人的合法权益。五是分析了上市公司董事会常用的反收购措施，对董事会反收购行为进行了法理分析，认为：目标公司管理部门采取反收购措施的，应当受其对公司诚信义务的限制；目标公司管理部门采取反收购措施的，应当是基于维护公司利益，

6、而不是维护自己在公司的地位。在对英国模式和美国模式两种董事会反收购模式进行考察后，我们提出，中国在公司反收购措施的规制模式选择上，宜采英国模式：限制董事会的反收购权限，原则上由股东会决定是否设置收购障碍及其方式；在立法体例上，吸收美国的概括性、原则性规定模式的合理成分，采概括性规定和列举式规定相结合的体例。在课题的最后，我们指出了进一步研究的方向。3上证联合研究计划第五期（法制系列）目录1引言加快上市公司资产重组相关法律问题研究的必要性1.1加快相关法律问题研究是上市公司资产重组发展历史和趋势的必然要求1.2加快法律问题研究是化解当前资产重组实际和法律制度之间矛盾的迫切要求1

7、.3加快法律问题研究是加强监管，解决当前上市公司资产重组不规范问题的现实要求2对资产重组概念的研究2.1资产重组概念泛化的原因探析2.1.1对资产概念的泛化2.1.2国内有关资产重组的规定语焉不详2.1.3对资产重组层次的混淆2.2境外成熟市场有关资产重组的概念2.3对上市公司资产重组涵义的整合2.3.1资产重组的主体2.3.2资产重组的客体2.3.3资产重组的内容2.3.4资产重组的方式3股权委托管理的法律问题研究3.1股权委托管理行为法律困境分析3.1.1委托代理合同本身具有相当的不稳定性，对双方当