上市公司股份代持法律问题研究（上）

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1、上市公司股份代持法律问题研究（上）——兼论股份代持对信息披露监管制度的挑战与完善关键词:股份代持，信息披露，法律规制内容提要:在围绕“信息披露”为核心的证券监管制度设计中，虽然《公司法》、《证券法》和中国证监会的行政规章已经对实际控制人的身份披露有所要求，但在中国证券市场跳跃过西方国家几百年所经历的历史而一下子发展到如今规模的市场背景下，我国证券市场监管制度设计的合理性以及市场主体对于监管规则的尊重都还明显不足，市场主体基于各种各样合理或者不合理的原因而采取股份代持的方式逃避对于“实际控制人”的披露。我国证券市场股份代持的存在不仅损害了信息披露规则自身的权威性和执行力，而且也在事实上

2、损害了证券市场的诚信环境。由此，本文试图从股份代持的类型、原因分析为出发点，结合现有的监管实践对股份代持的法律规制提出几点粗浅的建议。在现有的上市公司信息披露监管制度中，《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行并在创业板上市管理暂行办法》、《上市公司收购管理办法》及中国证监会颁布的系列有关信息披露的配套性行政规章或指引[1]都明确要求上市公司及收购方对追溯至“实际控制人”的“控股股东”的身份信息进行详细披露，并据此作为监管机关从事后续监管（如禁售期、关联交易）的主体依据。如果考虑到《公司法》第217条有关“控股股东”和“实际控制人”的定义，[2]似乎我们已对上市

3、公司“控股股东”和“实际控制人”形成了比较明确的披露规则和监管要求。但问题是，基于两方面的因素，我们往往会发现前述有关“控股股东”和“实际控制人”的信息披露要求和监管目标可能无法得到充分实现：在巨大的社会转型期内，虽然“中国特色社会主义法律体系”已经基本形成，[3]但基于中国几千年来的“人情社会”传统，整个社会的遵法、守法的意识仍然不强，“上有政策，下有对策”仍是立法者和监管者在完善立法和提高执法效率中所面临的最大挑战。在证券监管领域，基于守法成本和违法收益的极端不对称，就笔者所知，有不少拟上市公司或收购方意图在上市、收购过程中为逃避法律和监管机关的监管，而以“隐名代理”方式隐身于依

4、据监管规则所披露的所谓“实际控制人”之后而在事实上操控着上市公司，此其一；其二，基于我国在2001年于传统的成文法体系之上引入了基于衡平法所产生的普通法系中的信托制度，并在《信托法》中确立了“名义所有权”与“实际所有权”分离的所有权“二元结构”，这使在信托制度结构中，基于所有权的分离，信托受托人在成文法的语境下可以成为“股权”的所有权人（依据信托契约）和股东权利的完全行使人（依据信托安排）。所以尽管存在不认可“信托公司”持有上市公司股份的监管实践，但如果仅仅依据对现有信息披露监管规则的字面解释，在纯粹的信托结构下，基于受托人对于股份的“所有人”和“管理人”身份，其应该被认定为“实际控

5、制人”，上市公司股份的信托人很难在信托法的理论下被认定为上市公司的“实际控制人”或者股份的“所有权人”。由此，在现有信息披露规则没有要求上市公司强制披露信托安排的情况下，不少利益主体试图用“信托”的二元结构掌控对上市公司的控制权并意图躲避披露规则的监管。是此，“隐名代理”和“信托持股”构成了本文所述“股份代持”的两种类型，本文在此不再就“隐名代理”与“信托”在民法意义或信托法意义上的区别再行分述，而统一以“股份代持”指代相关现象。同时，为论述方便，本文亦将以上市为目的的拟上市公司归入本文所述“上市公司”的范畴，在此一并说明。一、股份代持的类型分析为更好地论述股份代持存在的问题，我们有

6、必要对目前证券市场上所存在的股份代持进行一下简单的分析，以区分一下不同类型股份代持的法律关系和法律结构。（一）“委托—代理”方式“委托—代理”是市场上存在的最为简单的股份代持关系，它是股份的真实所有权人（或者出资人）不以自己的名义直接持有上市公司股份，而是通过委托合同或代理协议等方式委托他人（代理人）以他人的名义持有上市公司股份，并且在上市公司对外信息披露时只披露该等接受委托而在名义上持有股份的代理人的信息，委托人的身份并不对外进行披露。这种代持关系在本质上是传统民法中的“隐名代理”关系。因此，从隐名代理所映射的“委托—代理”这一层关系上看，由于“委托一代理”关系的一切法律后果需最终

7、追及于委托人而非被委托人（代理人），故此依照《公司法》对于“实际控制人”的定义，如果某“人”事实上直接或者间接拥有上市公司的控制权益但却通过“委托—代理”安排回避披露义务的话，则此种“委托—代理”的安排明显违背了现有信息披露监管制度中对于控股股东和实际控制人的披露要求，属于故意违法行为。在现实中，实际控制人以“委托—代理”关系委托他人持有上市公司股份的情况比较少，更多的情况是控股股东（实际控制人）基于诸如股份激励或者其他不可公开的原因而接受第三方（如公司员