浅论企业相对限度解雇的法理on limits of dismissal of enterprise

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1、浅论企业相对限度解雇的法理OnlimitsofdismissalofEnterprise　　解雇是一个单方的需接受或者到达的意思表示，可分正常解雇与特别解雇等等种类。通过这个意思表示，雇主就采取直接地无预告期限的解雇或者采取有预告期限的解雇，以此来终止将来的劳动法律关系。同时，雇主解雇也可理解为是一种处分行为,但是这种处分行为是以在将来不再出现可依据劳动法律关系的给付义务和请求权为条件的。在德国法中其法律基础可见于民法典第620条第2款,第622和第626[3]。这样一个非独立的形成权是否是完全自由的，还

2、是受限制的呢？它的合理内涵，也即解雇的限度在哪里？因为它是规范解雇法律问题的基础，因而有必要作些探讨。 1、自由解雇的理据 、社会与经济功能 　　企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[4]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[5]将生产因素分为劳动、土地和资本。而劳动又往往理解为为了一个经济目的的体力与智力活动限制[6];，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系[7]；2、个体自由体系[8]；3.受国家权利机构的体系[9]

3、；4.受团体限制的体系[10]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[11]的解雇变得更为灵活，甚至社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，这个功能存在不仅仅需要合同[12]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,从而创造更多的就业机会。这个理念在美国等一些国家很有支持者。 、自助功能 　　解雇是形成权是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得产生、变更和消灭的权利[13]。它可以是一个独立的的形成权，比如：取得权和不独立的形成权

4、。它是往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[14]、撤销意思表示，解除等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征就是一种自助的功能，这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中,因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[15]。但是有必要明确：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[16]。由于保护的原则是源于“人的法律共同体”或者“人的相关性”的认识，以及源于基本法第20条的社会国家的原则,因而雇主的解雇中的自助功能受到一

5、定的限制，对此本文还需更进一步地论证。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃这样自助工具。 2、限制解雇的理据 、源于劳动关系的法律本质的理据 　　从劳动法律关系的本质来看，它包含着四种不同的观点 a债的特性 　　劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系，因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果将劳动合同看

6、作为劳务合同中的一个种类话[17]，那么作为持续的劳动关系就会带有交换的性质[19]。因此可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(IdeederSelbstbestimmung)和建立在自由的基本理念上的,从而进一步可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[20]。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家仅仅作为一个市场机制框架条件的保证人。 　　正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不

7、必要的。 b强调属人法的特性 　　HeinzPotthoff[22]认为,雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[23]。HeinzPotthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”[24]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”，它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务有关联,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。 c债务关系与属人关系并存的特性 　　Ottov.Gierke是第

8、一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。因而他将劳务合同视为具有属人内容的合同，看作为一个“与人相关的法律关系”，因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[25]。Farthmann[26]认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且在雇员的角度也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上