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1、法学2006年第6期论文履约行为,还是订约行为———物权登记行为比较3X●李锡鹤【内容摘要】根据登记生效主义,在通过法律行为变动物权时,所有权、用益物权,均可以同等价值补偿。法律可规定不动产买卖协议、用益物权让与协议、用益物权设定协议为合同,不动产出卖人、用益物权让与人、用益物权设定人之登记行为,构成履约行为,无正当理由不为登记行为,可追究其损害赔偿责任。但抵押权及质权,情况比较复杂,如规定担保协议发生债权效力,或者无法以同等价值补偿,或者实际上以人保代替物保,增加了主债权人的风险。因此,物权行为和债权行为的区分原则,不应普遍适用于
2、通过法律行为变动物权的情况,实际上只应适用于不为物权行为可承担民事责任之协议,而不应适用于不为物权行为难以追究民事责任之协议;也不应增加当事人的风险。【关键词】债权物权订约履约区分一、我国不动产抵押协议的效力物权法草案①第15条规定“:当事人自己订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。”从引文可知,起草者对“合同成立”的理解,是当事人双方达成协议。什么是合同?我国《合同法》第2条第1款规定“:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织
3、之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《合同法》第8条规定“:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”据此,合同与协议含义不同。在法理上,协议仅是合意,属事实概念;而合同是按其内容发生法律效力的协议,属价值概念。不按其内容发生法律效力的协议仅是协议,不是合同。民法需要合同或者契约概念,是为了区别于协议。严格说来,所谓“合同无效”、“无效合同”,均是不规范的说法,正确的说法应是协议无效或无效协议。实际上,所谓合同成立,应理解为协议具有合同的性质。而所谓合同的性质,就是协议内容为法律所确认,对当事人产生约束力。因此,在实质上,
4、合同成立和合同生效是一个意思,只是前者从过程的角度表述,后者从结果的角度表述。如果说,我国《民法通则》中的“民事法律行为”,尚可成立而暂不生效,如遗嘱X作者单位:华东政法学院。①本文提及的物权法草案是指2005年7月公布的经全国人大常委会三审的物权法草案。11行为,那么,合同成立就表示合同生效,甚至可以说,合同生效是合同成立的唯一标志。在逻辑上,并非合同自成立时生效,而是合同自生效时成立。以上论述只是为了区分合同和协议,这一区分为比较物权登记行为所必需。根据物权法草案第15条,如无除外规定或约定,不动产抵押协议发生债权效力,为债权合
5、同。我国《担保法》第41条规定“:当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第42条规定的财产包括:(1)无地上定着物的土地使用权;(2)城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物;(3)林木;(4)航空器、船舶、车辆;(5)企业的设备或其他动产。据此,未经抵押权登记,不动产抵押协议无法律效力,不是合同。抵押权登记后,不动产抵押合同成立,合同效力为发生抵押权。此类合同为物权合同。物权法草案第15条与《担保法》第41条相冲突。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(
6、以下简称《<担保法>司法解释》)第56条第2款规定“:法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。”据此,虽未经抵押权登记,不动产抵押协议对当事人有约束力。这是债权效力。根据当事人意志发生约束力的协议就是合同。此类协议为债权合同。《<担保法>司法解释》第56条第2款和《担保法》第41条是矛盾的。司法解释修改了法律。司法解释者扮演了立法者的角色。《<担保法>司法解释》起草者最高人民法院民二庭承认《:<担保法>司法解释》第56条第2款对《担保法》第41条“富有突破
7、性”。①不难发现“,突破”之处就在于:(1)规定了未经抵押权登记的不动产抵押协议具有合同效力,是合同。(2)《担保法》第41条中,抵押合同为物权合同《;<担保法>司法解释》第56条第2款中,抵押合同为债权合同。但最高人民法院民二庭又作了辩解“:我们认为:对《担保法》的此项规定(笔者按:指第41条)应作正确的理解:抵押合同自登记之日起生效指的是抵押合同产生预期的法律后果,即抵押权成立。在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力(除非违反合同法的有关规定),而只是不能产生预期的法律后果即设立抵押权。”②这一辩解不能成立。首先,前文指出
8、,在《担保法》第41条中,抵押合同为物权合同。物权合同变动物权;如同时发生债权,都是为了保障物权人正常行使变动或发生之物权,是从属性的。如:用益物权设定合同订立后,使用权人须容忍所有权人监督对不动产之使用,合同期满返还不动产。抵押权发
