对赌协议税务处理.pdf

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1、对赌协议税务处理wenhlin(Open)4/4/2012税务律师视角：定向增发业绩补偿款税务处理的实证分析(2012-02-2022:30:51)李利威中华会计视野论坛“对赌协议”属于舶来品，其英文本是个很柔和的名字“ValuationAdjustmentMechanism”(估值调整机制)，想来做翻译的那位哥们儿性格很开朗且具喜感，于是翻译成了这个比较劲爆的“对赌协议”，有点儿血腥，有点儿刺激。对赌协议在西方投资界已经成为比较成熟的东东，但在中国依然属于新生事物。对赌协议的形式多种多样，比如股权对赌、现金对赌、优先权对赌、股权回购对赌等等

2、，上市公司以定向增发股票收购股权中的货币业绩补偿条款属于其中比较简单的一种，视野坛子里曾对该业绩补偿款的税务处理有过轰轰烈烈的大讨论，诸多税务精英各抒己见，可谓百花齐放、百家争鸣。这个帖子算是对各种观点的总结，顺带着从另外一个视角提出自己的一些想法，愿与各家观点的交流与碰撞中，共同收获、成长，感谢视野平台，感谢视野同仁，祝各位新春快乐、龙年吉祥如意。一、视野论坛诸家观点汇总税版讨论对赌协议的主帖和回帖众多，总结起来共有五种观点：1、捐赠说该种观点认为业绩补偿款的性质为捐赠。接受方应将该款项作为接受捐赠收入，当期缴纳企业所得税；支付方如为企业，

3、作为非公益性捐赠，不得所得税前扣除，支付方如为个人，不存在退税。2、违约金说该种观点认为业绩补偿款的性质为违约金。支付方可以作为费用在当期扣除，接受方作为当期收入缴纳企业所得税。3、保证合同说该种观点认为，业绩补偿实为原股东对投资人提供的一种盈利保证，法律上应视为担保条款。业绩不达标时的补偿款应作为履行保证赔偿责任。该业绩补偿款，支付方应根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第四十四条判断是否能够税前扣除。4、合同价款调整说该种观点认为，业绩补偿本质为原合同价款的调整。该种观点认为，接受方冲减长期股权

4、投资成本；支付方冲减以前年度收入，涉及退税，税务机关应予办理。5、衍生工具说该种观点认为，业绩补偿约定实为嵌入式衍生工具—看跌期权。该种观点认为，业绩补偿款可简化处理，接受方作为投资收益，支付方作为投资损失，根据财损25号公告清单申报扣除。业绩补偿款税务处理各种观点汇总接受方支付方企业个人捐赠说作为收入，当期交税非公益性捐赠，不得扣除不退税违约说作为收入，当期交税作为当期费用，允许扣除不退税担保说作为收入，当期交税作为担保损失，判断扣除不退税价款调整说冲减长期股权投资成本，冲减以前年度投资收益，可以退税当期不交税，待投资转让可以退税时交税金融

5、工具说作为投资收益，当期交税作为投资损失，允许扣除不退税6、总结五种方式中，捐赠说对纳税人最为不利。违约说和金融工具说两者虽是处理不同，但最终结果却殊途同归。价款调整说是对纳税人最为有利的一种处理方式。价款调整说最充满魅力之处在于当支付方为个人时，该业绩补偿款涉及个税可办理退税。二、税务律师taxlawyerli观点法律上同意第四种合同价款调整说对业绩补偿款法律性质的认定。会计上赞同第五种观点，财务处理上将业绩补偿确认为衍生金融工具看跌期权。税法上，个人认为第四种和第五种均有道理，立法者可以从征管、财政、纳税人权益保护等角度进行权衡，选择其中

6、一种方式。1、从法律性质上，股权收购属合同法上的无名合同。在期权未能在我国民法体系中获得一席之地的大背景下，个人认为可适用《合同法》总则的规定，来判定业绩补偿条款的法律性质。《合同法》总则第五章合同变更中第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同法总的立法理念为最大限度尊重当事人的意思自治，包括合同各要素的变更，该业绩补偿条款可以视为附条件的合同价款变更。关于“捐赠说”，个人不认同。关于赠与合同，《合同法》有一章节中专门对其进行了规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”赠与合同属于无偿合同、

7、单务合同、诺成合同。而业绩补偿条款显然不具有该法律特质。业绩补偿与股权收购，两者的关系并非相依相偎的两个独立生命力，而是你中有我、我中有你，浑然相融的一个整体，业绩补偿条款离开股权收购即枯竭死亡，是无法独立存活的。所以，割裂股权收购和业绩补偿是不可取的。关于“违约说”。个人也不认同。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此可见，违约责任的存在是有前提的，即不履行合同或履行合同义务不符合约定，而在定向增发收购股权过程中，合同各方均未出现不履行合

8、同或履行合同义务不符合约定的情形的。而且恰恰相反，业绩补偿的兑现恰恰是合同条款得到了良好履行。关于“担保说”。个人不认同。根据《担保法》的规定，保证是指保证人和债权