完善对赌协议法律体系及会计税务处理.doc

《完善对赌协议法律体系及会计税务处理.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、完善对赌协议法律体系及会计税务处理文章作者：段爱群作者单位：财政部财科所文章出处：《中国证券报》对赌协议业已作为股权投资中平衡风险和收益的有效T•具得到广泛应川，但作为一个新的机制和手段，它与中国既冇政策法律体系的原理和价值取向诡在对接和完善Z中。在会计和税收处理上，对价调整的依据、对价调整收入的确认、成本费用的确认，特别是税前扣除等问题存在诸多课区和盲区。为此，笔考建议，应尽快予以调整和完善。对赌协议的定义及其构成要件1、定义对赌协议是指收购方（投资方）与出让方（融资方）在达成并购（或者融资）协议时，在信息不对称、未来盈利不确定的情况下进行一种约定。如果约定的条件岀现，投资方可以行

2、使一种权利;如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。双方约定的这种机制被称为“佔值调整机制”，即ValuationAdjustmentMechanism,简称“VAM",包含这种机制的条款—般被称为"对赌条款”，包含“对赌条款”的协议被称为“对赌协议”。2、对贴的标的这里的标的是指投资一方，一般是私募股权投资基金，与融资一方（一般是具冇高速增长潜力的民营企业）在签订投资协议时，山于对未来的业绩无法确定，双方在协议中约定的条件，一般是以体现企业盈利能力的业绩指标作为标准或者能否按时上市发行股票。如果约定的条件未出现，山投资方行使估值调整权利，以弥补窩估企业自身价值的损失；如果约定的

3、条件出现，则山融资方继续享冇投资合同中约定的权利，或者行使调整权利，以补偿企业价值被低估的损失。対赌协议的法律性质及其效力判断对赌协议是仃效还是无效，我国现行法律并没有明确规定。投资合同中的对赌条款直接移植于国外，与中国现行金融管制和司法制度缺乏对接，具有不确定性。作为我国司法实践中的首例，日前最髙法院对苏州海富投资有限公司（下称海富投资）与甘肃世恒冇色资源再利用有限公司（下称甘肃世恒）Z间对赌协议效力做出了终市判决。将对赌条款的法律性质，山一市和二市法院的对赌条款协议的无效到最高法院的有效认定；山一二市法院的“名为投资，实为借贷”或“名为联营实为借贷”到最高法院的不违反法律法规的禁

4、止性规定,是当事人的真实意思表示的认定反应了中国司法审判的进步和水平的提高。尽管最高法院认为对赌补偿承诺只要不损害公司和债权人的利益就是有效的,并冃暗含的前提是股东间的对赌有效，股东与公司间对赌因损害公司和债权人利益而无效冇待进一步商榷。上述最高法判例中，最窩法认为对赌协议的主体是投资人与目标公司的股东，在股东间签署,是真实意思表示则是有效的；如是投资人与日标公司签署，则是无效的，理山是损害了公司和债权人利益。对这一无效认定的理山判断，笔者表示质疑和有不同的理解，笔者认为：(1)即使签署対赌协议的主体是目标公司但实质调整的利益是目标公司的股东时，没仃损害目标公司和债权人利益，对赌协议

5、也应该是有效的。第一，如果是与目标公司签署对赌协议，但目标公司签署这一协议调整的是股东的股权，目标公司签署这一协议取得了股东大会的一致同意，目标公司是代为执行股东的行为，真正的执行或对赌主体是股东，调整的实质上还是股东的利益。第二，目标公司与投资人签署对赌协议，但实质匕替公司的经营管理层签署，对赌协议调整的是管理层基于股权激励而约定的股份或利益，也不是公司的利益。(2)是否损害公司和债权人利益应该依据是否破坏公司的资本法定原则来判断。即是否破坏公司资本确定、资本维持和资本不变原则来判定，对于公司业己多收而少支付的暂时情况的调整,不是对公司利益和债权人利益的损害而是对各方依拥投资合同或

6、对赌协议对各方合法利益的再明确和最终确定。对价调整的会计处理1、第一种观点和模式：调减投资成本款第一种观点认为，它属于企业合并方在调整期内收到或有对价时对投资成本进行调整的问题。投资人收到的补偿，不同于从被投资的公司中分得的股利，同时原先持仃的股权比率也没仃发生变动，因此不作为收益，而作为冲减反投账面成木处理较妥。对方股东作为增加反投账面成本处理即可。2、第二种观点和处埋(1)期权模式对赌协议就是收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)在达成并购(或者融资)协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权

7、利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。(2)嵌入衍生工具、主合同概念嵌入衍生工具，是指嵌入到非衍生工具(即主合同)中，使混合工具的全部或部分现金流量随特定利率、金融工具价格、商品价格、汇率、价格指数、费率指数、信用等级、信用指数或其他类似变量的变动而变动的衍生丁具。主合同通常包括租赁合同、保险合同、服务合同、特许权合同、债务工具合同、合营合同等。嵌入衍生工具与主合同构成混合工具。在混合工具中，嵌入衍生工具通常以具体合同条款体现。附在主合同上的衍生工具