合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论_一起盗卖房屋案引.pdf

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1、·经济刑法·政治与法律2011年第11期合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论———一起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论吴加明（上海市浦东新区人民检察院，上海200135）摘要：房屋买卖中的合同诈骗行为方式宜作扩张解释。被认定为诈骗罪的被害人不一定是最后损失承担者。刑法上认定合同诈骗成立，不必然导致民事领域该合同无效。合同效力的认定及房屋产权归属，应适用民法相关规定。同一案件中，刑法上的合同诈骗罪与民法上的表见代理可以并存。刑法侧重于对反面破坏行为的打击以保护法益、维护社会秩序，民法侧重于正面的设计制度以引导交易安全、高效进行，这种差异导致在财产犯罪、重婚

2、罪、合同诈骗罪等领域出现刑民冲突的表象。刑民调整方式各异，但最终之价值目标却相同。关键词：合同诈骗；表见代理；善意取得；实质真实；形式真实中图分类号：DF623文献标识码：A文章编号：1005-9512（2011）11-0047-09一、案情简介龚某因赌博对外欠债，遂与丁某共谋私下出售龚父名下的房产以还赌债。经预谋，龚某先取其家中户口本向公安机关申领龚父的身份证。然后，龚某持其父身份证向房产登记部门办理产权证挂失登记，获得新的产权证。龚某持其父身份证和挂失获得的房屋产权证，并经化妆后冒充其父亲，与丁某共同至公证机关委托丁某出售房屋，骗得委托公证文书。

3、经房产中介介绍，丁某持龚某交付的房屋产权证、龚父的身份证，与王某签订购房合同。同时丁某还持龚父的身份证至建设银行开户，并以此账户收取占有了买方的购房款43万余元。后丁某将相关房产过户至王某名下。龚父发现房屋被卖后向公安机关报案。经刑事诉讼，最后龚某与丁某二人被法院以合同诈骗罪判处刑罚。刑事判决生效后，龚父向法院起诉房屋买受人王某，主张房屋买卖合同无效、王某应退还房屋，并以该刑事判决书为主要证据。王某一边打民事官司，一边向检察机关提出刑事申诉。王某主张，其为善意第三人，依法应取得该房屋产权，其已取作者简介：吴加明，上海市浦东新区人民检察院公诉一处干部。

4、47得买得房屋的所有权登记，原刑事判决将其认定为被害人是错误的。二、争议问题本案涉及刑民交叉，刑事领域是否存在判决错误、是否应支持王某的申诉请求提请抗诉？民事部分，房屋产权应花落谁家？做出定论之前，以下问题亟待解决：其一，本案程序上应先刑后民抑或先民后刑？抑或二者同时进行？其二，刑法上是否构成犯罪？构成何罪？本案的被害人是房屋买受人王某抑或房屋原产权人龚父？其三，民法上丁某的代理出售房屋行为是否符合表见代理构成要件？房屋买受人王某能否依善意取得制度获得房屋产权？其四，刑法上认定合同诈骗罪成立，将对民法上合同效力产生何种影响？民法上认定构成表见代理、善

5、意取得，是否当然影响刑法上罪与非罪、此罪与彼罪的认定？第一种意见认为，龚某、丁某行为刑法上构成合同诈骗罪，被害人是房屋买受人王某。认定合同诈骗罪成立，导致民法上该房屋买卖合同归于无效，房屋产权应回归龚父，再由买受人王某向龚某、丁某两被告追偿，索讨赔偿。第二种意见认为，本案民事交易合法有效，刑法上不构成犯罪。本案构成表见代理，根据《物权法》第106条善意取得的规定，该房屋产权应属王某所有。龚父的损失应向无权代理人龚某和丁某二人追偿。刑法上，本案不构成犯罪。龚某二人所持的证件均为真实且有真实的委托公证文书，且确实履行了房屋交付和过户手续，该二人并无诈骗的

6、主观故意和客观行为，房屋买受人王某也未受骗。第三种意见认为，本案刑法上构成的是盗窃罪，两被告侵犯的是被代理人龚父的财产所有权，并且是在被代理人浑然不觉的情况下进行的，两被告从被代理人手中取得财物性质上属于秘密窃取，应认定为盗窃，只不过这种盗窃是假借对第三方实施“诈骗”的买卖来完成的。民法上本案符合表见代理和善意取得，房屋产权归买受人王某。刑法上的合同诈骗罪与民法上的表见代理不可能共存于一个案件。第四种意见认为，本案的刑法处理和民法认定应并行不悖。刑法上本案构成合同诈骗罪，房屋原产权人龚父和买受人王某均为被害人。刑法上认定构成合同诈骗罪不必然导致该合同

7、无效。本案房屋买卖行为仍然有效，产权应归买受人王某所有。三、分析意见笔者同意上述第四种意见。刑法和民法有各自不同的调整对象及价值取向，在刑民交叉案件中，刑事犯罪认定与民事行为效果判断应分别依据刑法和民法处理，二者并行不悖，不存在必然的相互影响。（一）程序上本案应遵循“先刑后民”的原则本案实体上既涉及刑法上罪与非罪、此罪与彼罪的认定，也涉及民法上买卖合同效力及房屋产权归属问题，程序上应从何入手，这是处理本案的起点。在刑民认定结论可能相互影响的情况下，从何入手，也是研究本案例的逻辑起点。笔者认为应“先刑后民”。首先，依现实来看，案件发生的时间顺序为先刑后

8、民。本案源起于刑事立案，原产权人龚父向公安机关报案，公安机关以合同诈骗罪立案侦查并移送检察机关审查起诉。民事