行規與法律的博弈探析

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1、行規與法律的博弈探析［摘要］行規在本質上是一種市場自治性規范，其效力邊界僅在其“內部”，且無法定強制力。行規的存在不僅是商業實踐的需要，也為法律所認可，但行規應當是基於法治的自治。立足於行業利益與社會利益的平衡，給行業自治留出必要的空間，通過立法、行政和司法三個途徑引導監督行規行約趨向正當、合理，消除壟斷及不善良慣例，並在商事立法時註意吸收行規行約中的合理因素，實現兩者的對接和融合，以化解行規與法律的沖突，建構兩者間的互動與協作機制，實現國傢公權力與社會公權力對現代商業活動的合力規范，是我們應該努力踐行的［關鍵詞］行規行約；法

2、律法規；商業實踐；博弈；自治；法治［作者簡介］鞏麗霞，遼寧對外經貿學院副教授，遼寧大連116052［中圖分類號］D913［文獻標識碼］A［文章編號］1672-2728(2007)05-0097-03因北京某酒樓收取100元“開瓶費”，消費者訴至法院，海淀區法院作出判決，責令該酒樓返還“開瓶費笃就此，中國烹飪協會等四大飲食協會召開座談會，力挺''開瓶費”，依據是2003年中國旅遊飯店協會制定的《中國旅遊飯店行業規范》，其中規定,飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳等場所享用。而中國消費者協會認為，我國的《消費者權益保護法》明確

3、規定：經營者不得利用行業規則、慣例、店規、內部規定、格式合同限制消費者的合法權益，是否自帶酒水是消費者的選擇權。嗣後，浙江省溫州市區23傢酒店、成都市餐飲同業公會就以行業協會的名義相繼宣佈堅持這一行規酒店中午12時結賬的“行規”，也在中消協和廣大消費者的一再反對下為絕大多數酒店業所堅守北京某先生把自己存款的工商銀行告上瞭法庭。因為銀行按照一年360天計算，少給儲戶5天的利息。大月31天隻按30天計息，是銀行數十年來約定俗成的“行規”南京市白下區法院在審理“銷售仿造古幣”案件時認為，當事人明知“古幣”系偽造，卻隱瞞真相並虛構事實

4、出售，有非法占有他人財物的故意，已構成詐騙罪並判處當事人以刑罰。此判決挑戰瞭“贋品不算騙，買假不退”這一古玩行千百年來的業內規矩在目前的商業實踐中，行規與法律的博弈俯拾皆是，這種現象及其結果必然直接影響到法律的運作過程和實際效果，並進而影響到當代中國經濟與社會的正常運行一、行規與法律博弈的分析所謂的行規，即行業規范的簡稱，一般是指行業組織根據章程規定的權限和范制定的本行業自律性具體規范。其名稱如“行規行約”會員公約”、“自律公約”、“行為規范”等。此外，也包括各業在長期商業實踐中約定俗成的無形“規矩”。盡管各行各業行規的具體內

5、容龐雜而又千差萬別，但其核心部分是基本一致的，主要包括成文性的行業行為準則、營業習慣和交易慣例以及違反行規準則、職業道德的懲戒規則等。行規行約為一業之內的行為規范和經營慣例之集合，是同業者用以實施行業自律的重要依據。行規所引發的爭議和糾紛之所以愈來愈多，乃至形成瞭與法律的博弈，是因為隨著市場經濟的快速發展，各種行業性組織日趨活躍，行規的作用日益彰顯，而其中不合理之處在法制亦日益健全且法治漸人人心之時，便不可避免地兩相沖撞起來毋庸置疑，行規行約在商業實踐中，對於規范同業者的經營行為、維護行業秩序、保護行業利益等方面發揮著重要作用

6、。特別是在我國商業活動越來越復雜多樣且遍及社會各個角落而商事法律還不完善的情況下，行規行約不僅補充著甚至是替代著商事法律規范，其對同業成員以及社會的影響有時比法律法規更為直接、具體。與之相應，各業行規中存在著的不合理、不善良習慣也由此而凸現。行規行約由於受其背後的經濟利益影響，不可避免地帶有行業的局限性和狹隘性；同時，又由於我們現在對行業組織的管理缺位，如行業協會商會作為自律性組織的法律地位、職責、權限大抵並不明確，再加上我國的現代商業尚在發展初期，行規行約中就不可避免地存在著許多與現代市場經濟、現/性的代法治所要求的公平公正

7、相悖的內容。而且，越是具有壟行業或公共服務供給不足的行業，其行規中不合理甚至違法的內容就越多。再如上述銀行按一年360天計息的行規、中國旅遊飯店協會關於“消費者不得自帶酒水”的禁令、中國人民保險公司《機動車輛第三者責任保險條款》中關於“被保險人應訴須經保險人同意”的規定等等。而基於行業利益，不合理、不公正的行規得到瞭該行業的“合力”維護，甚至公然與法律“叫板”商業實踐表明，行規作為在商業經濟生活中發揮著極重要作用的非官方的規則、慣例往往直接關系到國傢的經濟和社會政策目標、法律的預期目標等能否得到有效實現，行規與法律的博弈及結果

8、亦直接影響到經濟法、民商法的運作過程和實際效果，影響到人們對法治的信仰，並進而影響到當代中國經濟與社會的正常運行行規與法律的定位--行規是基於法治的自治關於行規的性質、地位及其法律效力的問題在我國目前的學界研究甚少。就性質而言，行規行約是一種市場自治性規范，不屬於市場法制規范