用人者责任之探究

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1、用人者责任之探究中国编辑。“基于报偿原理，令雇主对雇员因执行职务所致侵权行为承担赔偿责任，乃近代比较法上的共同倾向。”口］大陆法系中《法国民法典》第1384条首先确立了这一规则，而后德、日、意等国以及我国台湾地区也普遍对之加以规定［2］.英美法系亦通过其判例承认了这一规则。中国编辑。照所有制类型进行区分的情况下，随着股份制成为公有制的主要实现形式，这种混合所有制的企业将越来越多，对于混合所有制企业的劳动者职务行为致人损害应当适用何种责任？是以公有制经济绝对控股来认定该企业的所有制性质，还是依据公有制经济相对控股来认定该企业的所有制性质？此外，在后勤服务尚未完全社会化的情况

2、下，国家机关法人、国有事业单位法人等除其正式工作人员之外，还有大量临时雇佣的工勤人员，对这些人员执行职务致人损害而产生的责任，是适用雇主责任还是法人、其他组织工作人员职务行为致害责任？实务中，对于法人、其他组织工作人员职务行为的判断能否准用《人身损害赔偿解释》关于“雇佣活动”判断标准的规定，也存在争议。中国编辑。；而且，在用人者、受害人和劳动者之间，用人者最能够通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提供商品或服务价格从而将损害转嫁到全社会，他是最适当的“风险吸收者”。而如果采过错推定，则用人者可以轻易通过举证证明自己没有过错而获得免责，因此采无过错责任更有利于保护受害人的利益。

3、其次，既然劳动者职务行为是为了用人者的利益，而劳动者的职务行为本身也蕴涵着发生侵权行为造成他人损害的风险，因此，基于权利义务相一致原则，风险应当归于利益的享有者，对由此产生的责任也应当由利益的享有者即用人者来承担。这一理由也被称为报偿责任理论。第三，基于伦理的考虑。即认为用人者使用劳动者进行行为，实际上是以他人为自己的手足，劳动者等于是用人者的替,劳动者的行为也就等同于用人者的行为，因此，由用人者承担责任符合“责归于上”和“万方有错，错在朕躬”的伦理。口6］尤其是用人者一般会通过保险制度来分担风险，在保险费率市场化的情况下，保险公司会通过保费的增减来敦促用人者加强对劳动者

4、的选任、培训和监督，采无过错责任并不会使用人者怠于履行此项义务。这种做法合乎世界民法之潮流，对受害人的保护颇为有力，应当为我国未来民法典所借鉴。中国编辑。水时，玻璃杯炸裂，造成乙受伤。该放置玻璃杯的行为在甲的工作中进行，仍属于利用职务之便而为之，也应当属于与履行职务有内在联系的行为。［21］中国编辑。结合上述各国的做法以及我国法律的有关规定，笔者认为，判断劳动关系的有无，应当依据劳动法的有关规定来进行，这就是说：首先是看双方当事人之间是否存在雇佣合同（劳动合同）o该合同应当为书面形式，存在书面劳动合同，则应当认为存在雇佣关系。其次，如果没有书面的劳动合同，例如个体工商户、

5、其他自然人雇佣他人为自己提供劳务的，不适用《劳动法》的规定，实践中也往往没有劳动合同，这时则应当看双方之间是否存在事实上的劳动关系。劳动关系中，劳动者向用人单位提供一定的劳务,而用人单位应当给予一定的报酬。在司法解释将雇主责任与被帮工人责任分别规定的情况下，事实上的劳动关系的判断主要应当依据一方（雇员）提供劳务与另一方（雇主）给付报酬之间的对价关系来判断。第三，劳务提供方是否由另一方选任，是否要遵守另一方的劳动纪律或者规章制度，是否要按照另一方的指示进行工作并接受对方的监督，等等[33]・这几项因素中，最为重要的是用人者对劳动者的控制力，即能否指挥和监督'劳动者的行为。中

6、国编辑。如果劳动者的连带责任范围过于宽泛，在受害人向劳动者请求时，巨额赔偿可能令劳动者倾家荡产，但同样的数额对于作为大企业的用人者却只是九牛一毛。因此,有必要对劳动者行为的责任加以适当的限制。中国编辑。