指导性案例“参照”情况初探

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1、扌旨导性案例“参照”情况初探【摘要】《最高人民法院关于案例指导工作的规定》指出各级人民法院审判类似案例时应当参照指导性案例。但司法实务中指导性案例的参照作用并未得到充分发挥。在对指导性案例的作用受限进行成因解构的基础上，主张指导性案例的“参照”应该被落到司法工作实处，并对参照过程中特殊问题的处理以及具体的参照技术方法提出了一些建议。【关键词】指导性案例；参照；裁判截止到2015年5月，最高人民法院共发布十批55个指导性案例,2010年11月26口，最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），对法院系统的案例指导工作做了

2、具体的规定。其屮第七条指出：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但该规定并未对参照指导性案例的具体技术方法作出详细的说明，加Z我国不承认判例的法律渊源地位，长期以来的司法实践形成的法官“自行裁判”、“个案裁判”传统根深蒂固，造成了指导性案例在司法实务中鲜被参照的尴尬局面，其存在价值大大受限。一、指导性案例得不到实际参照的的原因（-）指导性案例木身的效力缺陷我国4占以来没有形成英美法系的判例传统，而是I•分强调成文法的作用与效力，基本法律中均未规定判例为法律渊源。虽然早在1985年，最高人民法院就开始刊登具有指导意义的案

3、例，但直至2010年才明确了指导性案例的“参照”地位。指导性案例长期以来发挥的也只是柔性参考作用。指导性案例本身不具有很强的权威性与普适性。若将这种存在效力缺陷的“裁判模板”应用于类似案件恐冇不妥。指导性案例往往是某个地区发生的、典型的、具有一定示范作用的案例,但直接参照没有考虑到其他案件的特殊性，不利于解决个别矛盾，定纷止争。参照判决易导致司法僵化，不利于法治进步。(-)《规定》对于“参照”的解释不详从最高人民法院发布的数批指导性案例屮，不难发现案例的固定体例即：标题、关键词、相关法条、裁判耍点、基本案情、裁判结果以及裁判理山。而《规定》笫七条对指导

4、性案例的适用机制作出了“应当参照”的简要表述，但对如何参照并未进行细化规定，其中一个无法冋避的技术性问题就是指导性案例中的哪个部分或哪些内容具有指导力，学界对此歧见纷呈。有观点认为，具冇指导力的部分应该是裁判要点；另有观点认为应该是裁判理由,还有观点认为应该同时包含裁判要点和裁判理由。这直接导致了法官在指导性案例中无从找寻可以参照适用的目标因素，无法参照指导性案例对待决案件作出裁断。(三)法律环境与法律工作者的局限屮国特色社会主义法律体系已然形成，但不可否认，我国的法律坏境尚未发展到一个足够良好的状态，法律教育水平仍然亟待提高。我国法官普遍对案例识别的

5、技术与方法相对陌生，对案件事实分析的框架、法律推理的起点等问题缺乏具体认知。因此，对于哪些事实是法律上“相同”的事实、哪些是不同的事实、事实点的不同或关键事实的细微变化是否会对案例的适用产生影响，法官可能难以判断。这就对指导性案例的适用造成了不小的难题。二、指导性案例的“参照”应被落实（-）指导性案例的参照价值巨大判例法是英美法系的主要法律渊源，其对于英美法系的贡献班班可考。即使是以成文法为主导的大陆法系国家也在一定程度上对具有指导意义的典型案例加以重视。而指导性案例对于我国这一成文法国家依然颇具参照价值。其对于统一法律适用标准、简化法律适用前提、有效

6、填补法律漏洞、规范法官裁判活动以及强化裁判的说理论证皆具有重人意义。指导性案例的发布是我国司法改革道路上的一道里程碑，有利于维护司法公正、维护当事人的合法权益，实现同案同判。（二）参照指导性案例时特殊问题的处理指导性案例多出自于最高司法机关，其公布必然经过严格的审核。顾名思义，每个指导案例必然集正确性、代表性、典型性为一身。如果该案例的适用，忽视了个案的特殊属性，引起争端，诸如民族问题，则更应该归结为以下原因：主审法官没有认真考察案件间的相似程度或者误解了指导案例的审理依据。笔者认为，《规定》中既然明确指导性案例应当被参照，必然会考虑到各地方的特殊属性

7、。依然公布该案例，大致由于其正确适用必然不会导致类似于民族问题。在可以灵活采用的情况下，最高司法机关定会针对个案作出详细说明，而不是以抽象的个案Z特殊性为理山，简单的排除指导性案例的统一适用。（三）明确、细化《规定》中的“参照”技术方法参照的内容并非是指导性案例的全部内容，而主要是其判决理由，换言之，指导性案例中具有指导性、一般性的部分，是判决中所确立的法律观点或对冇关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证。然而由于我国法律工作者对于参照指导性案例尚未形成经验，案例指导制度在我国还有待成熟稳定的运行，参照过程中的层级处理与矛盾解决仍属难题。遂

8、笔者认为，现阶段可先允许法官将指导性案例的适用重心定位于裁判要点。这有利于法官迅速划清指导性案