使用人责任若干问题的分析

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1、使用人责任若干问题的分析梁慧星在我国的民法通则中未规定“使用人责任”，为弥补这一漏洞，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003)》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”侵权责任法起草人在总结裁判实践经验基础上，首先将“使用人责任”区分为用人单位与工作人员之间的使用关系和个人之间的使用关系，第三十四条规定用人单位与工作人员之间的使用关系，“用人单位的工作人员因执行工作任

2、务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。第三十五条规定个人之间的使用关系，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”；其次，考虑到“劳务派逍”的特殊性，在第三十四条设第二款规定被派逍的工作人员致人损害的责任，“劳务派逍期间，被派逍的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派逍的用工单位承担侵权责任;劳务派逍单位有过错的，承担相应的补充责任”。使用人责任的立法模式关于使用人责任，有两种立法模式：一是德国民法模

3、式。按照德国民法典第八百三十一条的规定，被使用人因执行事务造成他人损害时，原则上应由使用人承担赔偿责任;但使用人如能证明口己对于被使用人Z选任、监督“已尽和当的注意义务”，即可不承担赔偿责任。使用人不承担责任时，受害人仅可请求被使用人承担赔偿责任。日木民法、瑞士债务法采用德国模式。德国模式，使用人承担责任的根据是有“选任、监督过失”，属于使用人对口己的行为承担责任，属于过错责任。考虑到社会生活屮被使用人大多缺乏赔偿能力，故可以肯定，徳国模式对于受害人不利。二是英美侵权法“替代责任”模式。按照英美侵权法，被使用人因执行事务造成他人

4、损害时，应当由使用人对受害人承担赔偿责任，而不考虑使用人对于被使用人之“选任、监督”是否存在过失。使用人是“替代”被使用人承担责任，属于无过错责任。“替代责任”模式的法理根据，一是“享受利益者负担风险”的法律原则，即所谓“报偿理论”；二是保障受害人能够获得赔偿，即所谓“大钱袋”规则。显而易见，“替代责任”模式能够确保受害人获得赔偿。在现代市场经济条件下，使用人多数是现代化企业，其对于雇员Z招聘、选任、监督、管理，往往有严格制度。雇员执行事务中造成他人损害的情形，使用人易于举证证明口己对于雇员Z选任、监督不存在过失而逃脱责任，最终

5、使遭受损害Z他人不能获得赔偿，致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。有鉴于此，我国的侵权责任立法关于使用人责任制度Z设计,采用英美法“替代责任”模式，而不采用德国民法模式，无论第三十四条规定用人单位与工作人员的使用关系或者第三十五条规定个人Z间的劳务关系，均明确规定由使用人承担侵权责任,而不考虑使用人自己是否冇“选任、监督过失”。使用人责任的若干问题关于使用人责任的另一个问题是，使用人对于受害人承担赔偿责任之后，可否对造成损害的被使用人行使“追偿权”？日本民法和我国台湾地区民法均规定，使用人承担赔偿责任后，对于被使用人有追偿

6、权。草案在全国人大常委会审议中，亦有常委建议笫三十四条和笫三十五条增加关于追偿权的规定。考虑到现代社会生活的实际情形，被使用人大多数属于工薪劳动者，依赖工薪收入维持自己和家庭生计，其工薪报酬本来就很低，使用人行使追偿权之结果，往往导致被使用人及其家庭牛活陷于困境。因此，即使在法律明文规定追偿权的国家和地区，其裁判实践中也往往严格限制雇主对于雇员行使追偿权。对一些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍然有其合理性，自不待言。法律委员会认为，哪些使用关系可以认可追偿权、哪些使用关系不宜认可追偿权，情况比较复杂;即使适宜认可追偿权

7、，其追偿条件如何设置、哪些以“故意”为条件、哪些以“重大过失”为条件、哪些有“一般过失”即可追偿，难以具休规定。故法律委员会决定，本法不就追偿权作一般规定，而将应否认可追偿权及追偿权行使条件,委托人民法院于裁判实践小根据具体情况处理。侵权责任法笫三十四条和笫三十五条规定，被使用人“因执行工作任务”造成他人损害，由使用人承担侵权责任。被使用人“非因执行工作任务”造成他人损害，应当由被使用人自己承担侵权责任，而使用人不承担责任。裁判实践中，应当如何把握“因执行工作任务”与“非因执行工作任务”的界限?侵权责任法所谓“因执行工作任务”，

8、相当于日本民法和我国台湾地区民法所谓“执行职务”，因此，人民法院判断被使用人是否属于“因执行工作任务”时，可以参考日本和我国台湾地区法院判断是否屈于“执行职务”Z“行为外观”理论。按照“行为外观”理论，使用人通过使用被使用人而扩展其活动范围，并享受其利益，且被使