《法治和市场经济的契合与互动》

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1、《法治和市场经济的契合与互动》作者按：这是我的法学学士学位论文，蒙高鸿钧老师的提携，曾发表在他主编的《清华法治论衡》（第二辑，清华大学出版社，2002年）。要问为什么重贴这篇未脫稚气的本科生习作，回答是：自恋。*****法治和市场经济的契合与互动一一一个以人性为视角的考察沈明实证科学的最终目的是要发展出一种“理论”或“假说”，它能够对尚未观察到的现象做出合理的、有意义的（而不是不言而喻的）预测。——米尔顿•弗里德曼[1]《法治和市场经济的契合与互动》作者按：这是我的法学学士学位论文，蒙高鸿钧老师的提携，曾发表在他主编的《清华法治论衡

2、》（第二辑，清华大学出版社，2002年）。要问为什么重贴这篇未脫稚气的本科生习作，回答是：自恋。*****法治和市场经济的契合与互动一一一个以人性为视角的考察沈明实证科学的最终目的是要发展出一种“理论”或“假说”，它能够对尚未观察到的现象做出合理的、有意义的（而不是不言而喻的）预测。——米尔顿•弗里德曼[1]20世纪90年代，随着《中华人民共和国宪法》第七条和第十三条修正案的相继通过，以法治和市场经济为标志的现代文明国家的政治架构和经济制度——作为目标一一终于在中国得以确立。在一个具有两千多年封建专制传统并且在最近的半个世纪中曾执着

3、地跋涉在计划经济之路上的国家，把法治和市场经济的目标以宪法的形式确定下来，这无疑是一个划时代的进步。相对而言，有关法治与市场经济的实践和理论，在西方已经有了比较多的研究并且形成了悠久的学术传统，而我国却尚处于起步阶段。在全力推进“社会主义市场经济”，建设“法治国家”的今天，相关理论研究的重要性自不待言。本文是对探讨法治与市场经济关系的一种尝试，拟在对法治的内涵加以梳理的基础上，从人性与道德的角度切入，探寻法治与市场经济的伦理契合点。一、法治：理念、制度与实践“法治是什么？”夏恿先生在新近发表的一篇以此为题的论文中给出的解说是，法治是

4、一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一项社会实践。[2]本文对这一问题则采取了另外一种思路，试图从理念、制度和实践三个层面来把握法治的内涵。人们谈论法治，常常是把它作为一种抽象的理念的，并与自由、平等、公正、秩序、民主、宪政等范畴联系在一起。法治理论起源于古希腊，伟大的哲学家柏拉图从著作《理想国》到《法律篇》，经历了从人治观到法治观的转变。[3]而且值得注意的是，在哲学史上，“理念论”也正是起源于柏拉图的。亚里士多德师承柏拉图，作为一个百科全书式的学者，他也为后人留下很多法律思想，主要体现在其不朽著作《政治学》和《伦理学》中。

5、亚里士多德认为,“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威”，［4］并且明确指出;“法治应当优于一人之治。”［5］对此，他进一步论述说：“谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”［6］这可能是迄今所知最早的比较人治与法治的论述了，着实精彩、深刻。我们特别注意到，亚里士多德几次谈到“人治”时，都特别指明是“一人之治

6、”，即寡头独裁统治，这实际上就排除了“众人之治”一一例如古希腊雅典城邦的民主制。亚里士多德的这一区分不但使“人治”有了自己独立的含义，成为与“法治”相对应的范畴，而且还间接指明了法治与民主之间的内在联系。柏拉图和亚里士多德的学说构成了西方法治思想传统的渊源，但无论柏拉图还是亚里士多德对于“法治”的涵义都没有给出明确的界定。［7］亚里士多德只是说，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”［8］通过对“法治”理论起源的考察，我们可以发现，“法治”从一开始就是相对于“人治”而言的

7、，法治就是法律统治。［9］然而仅有这一空洞的界定显然是不够的，因为法治在事实上是可能和高度的专制相调和的。法治的特征在于，法律具有超越于一切人（包括统治者）的权威，而且法律本身应当是善法。不过,几乎在人类文明的任何一个时代里，这都只是一个理想一一仅此而已。也许正是在这个意义上，我们说，法治是一种理念。法治当然更是一种制度。《中华人民共和国宪法修正案》第十三条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”应该说，这里的“法治”就主要是就其制度层面而言的。理念的法治在现实生活中必然要求制度的法治与其对应；否则法治的理想不仅

8、会失去根基，同时也会失去被追求的魅力。作为制度的法治具有极为丰富的内涵，对其内容的系统阐发在历史上是一个不断演进的过程，[10]戴雪、哈耶克、富勒、菲尼斯（J.Finnis）等人对法治都曾有过经典论述，归纳起来，其要点大致包括这样一些