违约金问题研究

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1、违约金问题研究016816解冲一、违约金概述关于违约金的概念，我国学者主要有两种观点，第一种观点认为，“违约金,又称违约罚款，是由当事人约定或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物”（崔建远、韩世远）；另一种观点认为“违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付”。分析以上两个概念，我们可以看出以下两点差异：1、是否承认法定违约金不同。根据第一种观点，违约金是“由当事人约定或法律直接规定的”，违约金可以分为法定违约金和约定违约金。而第二种观点则否认了法定违约金。造成两种观点不同的主要原因在于

2、在我国原有的合同法规和规章中，规定了大量的法定违约金，但在新合同法颁行以后，原有合同法规和规定已经失效，而新合同法又没有规定法定违约金，这是符合合同自由与违约金固有的性质和特点的。具体到国外以及我国台湾地区而言，也不存在法定违约金。但是，今后是否会根据实际的需要而承认法定违约金尚有待探讨。这里，我认为到底是否承认法定违约金无关大局，也不是我们讨论的主要对象，因而不在讨论。需要注意的是，我们下文的所研究的为约定违约金。2、违约金是否为“独立于履行行为之外的给付”。根据第二种观点，违约金为“独立于履行行为之外的给付”，我认为其中含有两个意思，其一，认为支付违约金的行为不能替代履行合同，

3、当事人不得在支付违约金后免除履行主债务的义务，也就是违约金不能包含赔偿性违约金；其二，认为违约金为一种给付，即为一种从债务，对债起着担保作用。很显然，这种看法同我们的一般认识是相矛盾的，限制了我们的研究范围，因而我们认为是不科学的，在这里不采用该种概念相对而言，第一种观点则比较中性，概括了各种违约金形态，所以比较科学。需要注意的是第一种观点中的“不履行合同”应当作为广义的违约来理解，而不能认为是狭义的“不履行合同”。二、违约金的职能违约金的职能是指违约金的主要作用，这一点历来是学界争议的焦点。对此，学术界有三种不同的观点：一种观点认为，违约金的主要作用在于担保合同的履行。认为它“是

4、当前社会主义组织间合同担保的主要形式，社会主义组织间的经济合同，如果没有违约金的规定，就是不完整的”。因而是一种担保方式（担保说）；第二种观点认为，违约金是债务人不履行债务所应承担的违约责任。由于违约金与传统民法中担保方式存在着性质上的差别，所以“违约金不是债的担保方式，立法和法学理论也不应该要求违约金发挥债的担保作用”。（责任说）第三种观点认为，违约金既是担保方式，又是违约责任方式。（折衷说）现在持第三种观点的人越来越多。其实这三种观点只是第二种观点与第三种观点之争，因为现在没有人认为违约金是一种纯粹的担保方式，将其认为是纯粹的担保方式与违约金在各国的运用是不相符的。因而，我们这

5、里只对第二种观点与第三种观点进行分析比较。考察一般持第三种观点的论著其具体理由主要有四：第一、违约金具有从属性。违约金与违约金的支付不同，前者一般依违约金条款产生，是从属于合同债务的从债，后者仅使债的标的。正是依违约金约款产生的违约金债务是合同的从债务，违约金才发生其担保作用。因为保证、定金、抵押、质押等传统民法的担保方式也正是为主债实现而设立的从债，因而才具有担保性；第二，违约金的设立可以使当事人预知不履行的后果。在合同订立以后，当事人对违约可能造成的损失及承担的责任的范围，均能事先了解，而当事人为避免承担支付违约金的责任，就必须正确履行合同。正是从这个意义上说，违约金可以督促当

6、事人严格履行合同，确保债权实现。此点也是违约金与传统担保方式相同之处。第三，第二种观点一般以违约金债务人丧生清偿能力后的实际结果来否定违约金具有担保属性理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，即使传统的民法中的担保方式也不能保证债务人履行到期履行债务。第四，由于惩罚性违约金的数额较多，且多与违约所致损失无关，故更能有效的督促当事人履行合同。而持有第二种观点的论著主要认为合同法设立违约责任制度，通过惩罚过错违约，使债务人积极适当的履行其义务，从而保障债权人的债权得以实现。从这个意义上讲，违约责任也是对合同的担保。但是在担保债权实现这点上，违约责任毕竟有其

7、不足，主要体现在：第一，要受制于债务人的财产状况；第二，作为事后补救显得消极；第三，在效力上属于债的范畴而无法与物权对抗；第四，违约责任多以过错为要件而对于无过错情形无济于事。而在将违约责任同债的担保做分析比较之后，可以发现如果说违约金有担保功能，那也没有超出其他违约责任方式所具有的担保作用的限度，因而从其担保力不够来最终反对其具有担保属性。比较以上两种观点，我们可以看出主要的差异点在于对担保的本质的认识理解不同。按照折衷说，担保是“促使债务履行的法律手段”，这种法律