私权的分析与建构——民法的分析法学基础论文,法律论文论文,

《私权的分析与建构——民法的分析法学基础论文,法律论文论文,》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、私权的分析与建构一一民法的分析法学基础论文，法律论文论文，・・・私权的分析与建构一一民法的分析法学基础o41所以，这里我们提倡一种新的分析法学的方法论，它同传统的分析法学的方法论相比具有以下的不同特质：(-)传统的分析法学不考虑法律的价值因素,如纯粹法学，或者仅仅以自然法的抽象的价值理念如平等和自由为原则，如以罗马法为研究对象的注释法学，而新的分析法学应当充分考虑法律的价值因素对法律规范的要求，这种价值因素不应局限于自然法的一般价值，还应包涵具体的社会历史情境中的价值；(二)传统的分析法学一般从康德式的形而上学中演绎其规范体系，而新的分析法学应当从现实和历史的材料如习惯法中提炼和建构其规范体系

2、，或者在其他社会实证科学如社会学、经济学的论证的基础上创制其规范体系。所以，我们可以说，这是一种与社会实证主义血脉相连的分析法学。其实，制度法学的代表人物麦考密克和魏因贝格尔也曾对这种新的分析法学作过描述，他们在《制度法理论-法律实证主义的新方法》一书中这样写到:“对法律体系的合理重构是分析法学的目的，这种重构必须也能反映出为理解实在法律原则的存在和法律体系的目的论基础所必须的复杂的结构。”42他们认为：分析法学的方法与社会学的方法并不对立，而是互相补充的，在某种意义上,二者都是对另一方的检验，只有我们创立出对两方面都合适的而且协调得很好的理论，我们才能有信心说二者都是正确的，总之，法理学是而

3、且必须继续是法学家、哲学家和社会学家的共同事业。所以，这种新的分析法学的出现也标志着法律学特别是民法学原先所具有的自治色彩正逐渐脫落，43这也是社会发展对民法学的必然要求，因为古典民法学以个人主义社会为背景，社会的基本结构是“契约”，这是一种古典市民社会，在此社会中，法律的正义观本质上是自然法学的“平均正义”观，民法学只须依凭“平均正义”的理念即可直观地推演建构起来，正是在这一意义上，传统的民法学是自治性的学科；在这样一个结构相对简单的古典市民社会中，民法的形式正义（平均正义）一般不会破坏实质正义，因为在民法的规则和守法者Z间存在着一种博弈关系，根据经济学的合理预期理论，人们会将法律的规定作为

4、一个先在的条件或参数来决定自己的行为。只要法律包含一定的合理性，不过分地脱离正义，就不会成为“恶法”，这也就是为什么罗马法适用于不同的国家，却没有导致什么不正义的结果的原因之所在。但是，现代民法学以团体主义社会为背景，社会的基本结构是“制度”，它是一种现代工业社会，在此社会中，人们的价值系统的复杂性远远超过了自然法的价值系统，法律的止义观本质上是社会法学的“社会正义”观，法律的效益价值开始显凸，法律规范的技术性和科学性开始加强，法律制度只有建立在经济学和社会学的推证慕础上才可达到其社会冃标，这在商法学中就显得更为明显。新的分析法学在法律实践中的功用主要在于法律创制和法律解释（法律适用）两个环节

5、，在方法论上，法律创制一般表现为从社会实证到分析实证的过程,法律解释一般表现为从分析实证到社会实证的过程。而在这两个过程z中，最为基本的方法就是类型化研究。对此，本文将在下一部分作具体阐述。六、类型化的方法-传统分析法学方法的局限Z弥补法学上的两种类型化之方法所谓类型化，简而言之，就是分类。人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，所以，德国法学家ArthurKaufman强调“对事物的本质的思考是一种类型学的思考”。作为法学方法的分析法学也离不开分类。所以，格雷说：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”44法学的本质是

6、一个认识世界然后规范世界的过程，认识世界是一个从具体到抽象的过程，即从经验到概念的过程，而规范世界则是一个从抽象到具体的过程，即从概念到经验的过程。这两个过程皆离不开类型化的方法，在前者，类型化的方法功能主要在于提炼概念，在后者，类型化的方法的主要功能在于解释概念（解释法律）。虽然，皆称类型化方法，但是，两者的性质还有所不同。前者的方法可称为理念类型化方法，后者的方法可称为事实类型化的方法，借用形式逻辑的术语“概念的内涵和外延”，可以说，理念类型化方法实质是归纳概念的内涵，使之独成一类概念，如民法上物权和债权概念的提炼就是理念类型化方法的体现，当然，如果称这一方法为定型化方法或许更为恰当。而事

7、实类型化方法则是列举和描述概念的外延，例如将“不当得利”概念具体化为给付不当得利和非给付不当得利，其中给付不当得利乂可类型化为给付原因自始不存在、给付原因嗣后不存在、给付目的实现不能等类型。理念类型化方法在立法中表现就是所谓的定义主义，应当说，现代民法典离不开这种方法，因为现代民法典基本上是用抽象的概念编织起來的，但是，概念与现实是有距离的，所以，格雷说：“我们在运用抽象概念的时候，往往面临一种危