民事习惯理论分析

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1、民事习惯理论分析摘要：民事习惯在我国民法中的地位是一个分歧很大的问题。从习惯法的通常定义，我们发现习惯是比习惯法更宽泛的概念。民事习惯在各国的立法中的地位是不断变化的。在近代的某些时段，民事习惯曾经遭到漠视，但当代世界，各国都很重视民事习惯在法律中的地位。现在我国由于对民事习惯研究不够，民事习惯没有得到足够的重视。我们应该加强民事习惯研究，使民事习惯在民法中发挥更大的作用。民事习惯在过去只有经过国家认可才能成为民法渊源。但随着民法典的制定，民事习惯就与民事习惯调查、民事习惯在民法中的地位问题牵涉到一起

2、。有人主张：“我国民法典的制定应重视民事习惯这种重要的本土立法资源，并应作出科学的处理。”〔1〕也有人对我国民事习惯的研究不太看重，认为：“在当下的中国，习惯法不是等待被整合的规范要素，只是法律体系已经建成后的补充渊源。说实话，在这个时候，该发现的习惯法也发现得差不多了。”〔2〕如何定位民事习惯在我国民法中的地位关系到我国民事习惯研究的深入。所以本文拟从分析国内外对民事习惯的定位入手，探讨我国民事习惯应该有怎样的一个定位。一、民事习惯和习惯法在分析民事习惯在民法中的地位之前，我们有必要对两个相近的概念

3、做一个区分，因为很多文章把民事习惯和习惯法混为一谈，这很不利于我们对民事习惯的研究。习惯首先是一个社会学概念。“从社会学意义上讲，它是指风俗借助于传统的力量灌输到个人行为中较为固定的行为方式，具有形成的自发性、内容的民族性、适用上的反复性等特点，是人类社会早期的一种较为普遍的社会控制手段”。〔3〕因此，习惯是一个非常宽泛的概念。清末民初的民事习惯调查所针对的习惯就是指国家法律之外的、民间的行为规则的类名称或总称，它包含风俗礼仪、民间习俗、交易习惯等。“清末的民事习惯调查汇总了以清代社会的习惯为代表的中

4、国传统民间习惯规则，主要涉及民情风俗、绅士办事习惯、民事习惯、商事习惯、诉讼事习惯等5个方面”。〔4〕并且习惯一词本身是近代汉语词汇，在清末时翻译custom等西洋文字时借日语汉字而生造的。当时习惯的意思是指中国各地民情风俗所习为故常。〔5〕而经常和民事习惯发生混淆的习惯法的范围就要小了许多。之所以习惯与习惯法相混淆也与学界对习惯法的认识不一有关。对于习惯法的认识大概有三类：〔6〕1.习惯法是国家认可的法。我国著名的法理学教授孙国华在他主编的《法学基础理论》中就认为：“习惯法是国家认可并赋予国家强制力

5、的完全意义上的法。”2.习惯法就是传统的习惯规范。法社会学家和人类学家多倾向于这种观点。他们将习惯视为习惯法，扩大了习惯法的范围。美国学者霍贝尔在《原始人的法》中对这一观点提出批评：“照字义解释，这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律，这是荒唐的主张。”3.习惯法既不是国家认可的法，也不能与习惯相等同，而是一种介于习惯与国家法之间有强制性的民间行为规范，这是近年来中国习惯法学者的观点。著名民法学者史尚宽先生也抱类似观点，他对习惯法的定义是“习惯法者惯行社会

6、生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法也”。有人把这种对于习惯法的学界通说作了一个全面的总结，即“习惯法是独立于国家法之外的，由一定民间社会组织或群体在长期的生产、生活中自然形成的或明文约定的，体现民间社会组织或群体成员意志和利益的，由获得民间社会组织或群体认可的社会物质力量保障其实施的普遍性行为规范的总和”。〔7〕从这个习惯法的定义，我们会发现作为社会学上以及民情风俗的习惯要比习惯法范围大了许多。我们不应该把习惯法等同于习惯。二、民事习惯在国外民法中的地位首先我们来看大陆法系民

7、事习惯在民法中所处的地位。在11世纪后期和12世纪早期以前的这个阶段，西欧各种法律秩序中被使用的法律规则和程序，在很大程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别。在11世纪后期和12世纪早期之后，各种法律体系才首次在罗马天主教会和西欧各王国、城市和其他世俗政治体中被创立出来。〔8〕史尚宽先生指出，有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部,迨国家生活发达，文字普及，渐采用成文法，而民法则仍滞留于习惯法之境域。自18世纪至19世纪之初，中央集权各国为谋国法之统一，大规模编纂法典，亦将民法法规悉罗

8、入而无遗。正是在欧陆民法典大规模制定之后，民事习惯在民法体系中的地位日渐衰落。民事习惯在民法体系中的衰落表现在《法国民法典》规定：“自法律生效之日起，在构成民法典的事项上，罗马法、国王敕令、一般的或地方的习惯、条例和规章不再具有一般法或特别法的效力。”但在《法国民法典》的制定过程中，民事习惯还是起了很大的作用。《法国民法典》中吸收了很多习惯法的因素，并且立法者还要协调法国南部罗马法和法国北部日尔曼习惯法的关系。在德国民法典的制定过程中，习惯一度拥有一席之