民事习惯的动态法典化(上)——民事习惯之司法导入机制研究论文

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1、民事习惯的动态法典化(上)——民事习惯之司法导入机制研究论文关键词:民事习惯/确认/功能/构成/证明/监督内容提要:民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”.目前，“民事习惯法典化”已成为我国民法学界的一

2、个热点话题，但对“民事习惯法典化”.freel)与习惯法(CustomaryLaières）是在成文法之前出现的。最古老的法律汇编都是纯粹由习惯规则构成的。在旧法中，习惯法曾是法的基本渊源。”12因此，在人类法制的演进史上，习惯法是作为一种制度文明形态而存在的，是政治国家开始大规模制定成文法之前的一种最主要的法律表现形式。而在现代法治国家中，成文法（法典法）已取代了旧有的习惯法形态，是最基本的法律渊源，习惯法成为了成文化法律的扬弃对象。诚如德国学者卡尔拉伦茨教授所指出的，自《德国民法典》颁布之后，在民法领域迄今为止适用的习惯法

3、，似乎没有再继续适用的余地了，产生新的习惯法的可能性似乎也不存在了。“由于帝国法（今天是联邦法）优先于邦（州）法适用，因此如果要产生习惯法，那么整个帝国（整个联邦）范围内的人们都必须确信这是一种‘法’，并且遵守这种习惯法的规范。”13而要真正实现这一点，又谈何容易！但我们在上文也已指出过，立法者在其所制定的法典中要真正“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系”，只能是理性狂热的幻影，是根本不可能实现的。职是之故，在民法典中为其他的社会规则留下一定的规范空间、授予法官适度的自由裁量权也就成了法典化的立法者们不得已的必然选择

4、。因此，在现代法治国家的语境下，在讨论民法典与民事习惯的关系时，不论是“习惯”还是“习惯法”，其所指称的对象是同一的，即未予法典化的不成文规则。我们认为，在这一层面上理解习惯与习惯法的关系也就足够了。（三）民事习惯的效力根据在这个问题上，法国学者与德国学者持有不同观点。法国学者雅克盖斯旦和吉勒古博认为，习惯法之所以是法的一种渊源，乃是因为社会群体（legroupesocial）本身明确了规范的内容，立法机关只限于赋予其效力，并且也不总是这样的。同时这两位学者还指出，法院对一种惯例的认可也不是习惯法有效的条件，是实践而不是法院决

5、定了规范的内容。14德国学者卡尔拉伦茨教授则认为，民法典制定之后的习惯法，“是通过所谓的法院实践，尤其是通过各个最高法院的长期判例产生的”。15德国法理学家伯恩魏德士也持同样观点，认为在法治国家中，习惯法规范是否存在、其内容是什么是由最高法院来判断的。换言之，习惯法最终由最高法院的解释来决定。“在今天的国内法律生活中，习惯法实际上仅仅体现在法院的使用方面。……在司法国家构建的法律制度中，习惯法只能以法院适用的方式体现出来并为人们所认识。”16我们认为，民事习惯的效力根据应来自法律的承认或司法的确认。胡长清先生认为，习惯之所以成

6、为法律向有四说，即意思说（.AnchorBooksDoubledaypany,Inc.,.freel.武汉：武汉大学出版社，1998.p194法雅克盖斯旦，吉勒古博.法国民法总论M.陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p192-1935张宏生.西方法律思想史M.北京：北京大学出版社，1983.p3696德卡尔拉伦茨.德国民法通论：上册M.王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p12-137李双元，温世扬.比较民法学M.武汉：武汉大学出版社，1998.p218谢鸿飞.论民事习惯在近现代民法中的地位J.法学，1998，（3）.

7、p319胡长清.中国民法总论M.北京：中国政法大学出版社，1997.p2910傅文楷.法律之渊源J.法学季刊：第3卷，1926，（1）.11张坦.论习惯在民法典中的地位J.河北法学，1996，（1）.12德卡尔拉伦茨.德国民法通论：上册M.王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p47713德卡尔拉伦茨.德国民法通论：上册M.王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p1414法雅克盖斯旦，吉勒古博.法国民法总论M.陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p476p49015德卡尔拉伦茨.德国民法通论：上册M.王晓晔等译.北京：法

8、律出版社，2003.p1416德伯恩魏德士.法理学M.丁小春，吴越译.北京：法律出版社，2003.p106,p10717胡长清.中国民法总论M.北京：中国政法大学出版社，1997.p3018沈宗灵.比较法研究M.北京：北京大学出版社，1998.p41419黄立.民法总则M.北