论抽象危险犯的正当性与边界

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1、学校代码：10276学号：161131059EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw专业学位硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：论抽象危险犯的正当性与边界姓名罗曼学科、专业法律硕士（全日制）研究方向刑事法律实务指导教师李翔教授论文提交日期2018年4月15日1论抽象危险犯的正当性与边界（摘要）专业：法律硕士（全日制）研究方向：刑事法律实务作者姓名：罗曼指导教师：李翔教授各国立法者向来坚持以处罚实害犯为主，而对具体危险犯酌情惩处。因此，纵观所有犯罪类型，抽象危险犯的地位往往被立法者忽视。然而，自贝克的风险

2、社会理论提出后，各国立法者的侧重点逐渐转移。风险社会理论起始于社会学领域，并逐步被引入刑事领域，从而孕育出风险刑法理论。风险社会背景下，社会的危险愈加复杂多样，社会风险类型也发生了转变。而如何更好地防控风险成为国家管理者们亟需解决的难题。抽象危险犯作为能够有效回应风险社会的主要立法技术，近些年来，受到了立法者积极的运用。然而，无论是实害犯，还是具体危险犯，在立法模式上都明确了行为对于社会客体或法益的侵害后果，或是存在紧迫侵害危险这一构成要件，从而在凸显刑法的法益保护功能的同时，也能在一定程度上限制刑罚权的启动，但抽象危险犯则不然。那么，作为最严厉的国家制裁方式，

3、立法者动用刑罚对抽象危险犯进行规制的依据又是什么呢？因此，本文以抽象危险犯的内涵作为出发点，通过对其设立的理论依据进行分析，并结合相关社会背景，试图探求其存在的正当性及应当采取何种方式对其扩张趋势进行合理限制。本文共分为以下三个章节：第一章节：抽象危险犯初探。该部分首先对危险犯中的“危险”进行界定，结合相关理论，理清抽象危险犯中危险的来源与处罚依据，从而试图明确其具体内涵。通过分析，笔者认为，犯罪行为的危害性在于对犯罪客体造成侵害结果或是侵害的危险。因此，抽象危险犯中所涵的危险体现的不仅属于结果的危险，同时也是一种客观的危险。其次，抽象危险犯其本身是与具体危险犯

4、、行为犯等相1并列的犯罪类型。因此，通过对比三者之间的异同，明确三者间的划分界限和相互关系，从而对抽象危险犯的内涵与外延做出进一步的规范。最后，分析以德、日为代表的域外立法情况，并对我国的立法现状进行评价。通过分析抽象危险犯的立法动向可以看出，基于维护秩序、防控风险的需求，抽象危险犯在各国的立法上呈现扩张的趋势。然而，增设抽象危险犯在一定范围内依然意味着刑法防线的前置，会挤压公民的自由空间。因此，应当对其设置的正当性问题进行进一步探讨。第二章节：抽象危险犯的正当性探求。本部分综合理论论证与现实需求论证的思路，对抽象危险犯的正当性进行分析。本章首先分析各种理论依据

5、，寻找抽象危险犯正当性的立足点。其次，从刑法价值层面对其设置的正当性进行衡量，发现增设抽象危险犯的过程体现了秩序与自由这两种价值之间的博弈。不仅如此，任意增设抽象危险犯也与刑法的谦抑性有着一定的矛盾。最后，笔者通过分析得出，法益抽象化理论可以为抽象危险犯的设置提供一定的刑法理论支撑。将法益的概念进行扩充，尤其将超个人法益纳入其中，一方面能减轻诉讼证明难度，保护无法造成物理性损害的抽象性利益。另一方面，也能提升公民对社会秩序的信赖感，更大程度地保障了公民的自由。同时，社会防卫说则从社会与民众的需求出发，为其设置提供现实依据。但通过该部分的分析，笔者同时也觉察到，对

6、于抽象危险犯的立法设置虽存有正当性，但若是抽象危险犯盲目扩张也有违刑法谦抑性及刑法保障公民自由的宗旨。所以，必须对抽象危险犯的设置范围与运用界限进行限定，划定其边界。第三章节：抽象危险犯的边界限定。从前一部分的分析可以看出，抽象危险犯的设置虽说有一定程度的正当性，但若是盲目地增设，肆意地扩大其所规制的范畴，那么将会严重挤压公民自由的空间，有违刑法的基本功能与谦抑属性。所以，对其进行合理限定是必不可少的。该章节首先分析了抽象危险犯在立法与司法领域所呈现出的扩张趋势，这也就是对其进行合理限制的现实需求。其次，笔者试图通过从立法与司法两方面寻求相应的方式，对抽象危险犯

7、的增设和适用进行限定。例如运用数据实证分析法、合法性与合理性审查，从立法上对抽象危险犯的设置进行限定。而在司法层面，则采取法律解释和赋予行为人反证权利的方式，将虽符合犯罪构成要件，但明显没有社会危害性的行为排除在刑罚范围外。2从而，既能秉持刑法的秩序保护功能，打击犯罪保护公民的人身、财产安全与公共秩序，又能兼顾刑法的人权保障功能，彰显刑法的公平正义。[关键词]抽象危险犯；正当性；合理限缩3StudyontheLegitimacyandBoundaryofAbstractPotentialDangerousOffense（Abstract）Major：Master

8、ofLawResearc