风险社会下抽象危险犯设置的正当性与边界

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1、学校代码：10276学号：151040104EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw硕士学位论文MASTER’STHESIS论文题目：风险社会下抽象危险犯设置的正当性与边界姓名潘方晴学科、专业刑法学（全日制）研究方向中国刑法指导教师刘宪权教授论文提交日期2018年4月25日1风险社会下抽象危险犯设置的正当性与边界（摘要）专业：刑法学（全日制）研究方向：中国刑法作者姓名：潘方晴指导教师：刘宪权教授抽象危险犯早在十九世纪的《德国刑法典》和《法国刑法典》以及二十世纪初的《日本刑法典》中就有不少的规定，而近年来抽象危险犯在我国刑事立法中也呈现扩张趋势

2、。作为各国刑法学理论研究的“宠儿”，抽象危险犯的立法实践和学术成果近年来出现了大范围、大幅度的扩张，这不得不使我们警醒，当我们在高谈阔论抽象危险犯具有防控现代社会风险优势之同时，更应该回顾刑法的谦抑性和法益与社会危险理论，多投入一些精力研究关于抽象危险犯扩张的边界，而立法上的节制和司法上的限缩，必将是防止抽象危险犯过度扩张、把握其适用尺度的两大方向。为此，本文在对我国的抽象危险犯进行梳理的基础上，结合风险社会背景，以抽象危险犯的处罚根据——限缩——限缩路径为基本思路展开本文论述。本文共分为四章内容进行论述：第一章总体阐述贝克的风险社会理论对我国刑法理论的革新带来的影响，这些影响分为两个方

3、面，一是对传统刑法“法益”概念的冲击，二是对传统刑法归责原则的突破。本文认为，尝试用风险社会理论来解读我国刑法的变动和新的发展趋势固然有其积极的一面，但若因此而贸然引入“风险刑法”理论则是过于激进、冲动，因为刑法应对风险绝不是简单通过确立风险刑法的模式来强调刑法的恐吓性。一方面，风险社会理论不能直接为风险刑法奠基。另一方面，不断递增的社会风险也无法为风险刑法提供现实基础，风险刑法的泛化会对人权和自由保障进行一定程度的瓦解。尤其在当下的中国，在体制自我约束和监督尚不健全的前提下，风险刑法的提出，无疑加大了公民权利和自由被侵蚀的风险。第二章主要是对抽象危险犯扩张的正当性基础进行研究。指出对于

4、抽象危险1犯正当性问题研究可以追溯到两种基本理论，即形式说和实质说。本文认为实质说的理论更为妥当，原因在于实质说站在结果无价值的立场，从实质的角度对“抽象危险”进行判断,以“抽象危险”的存在与否作为刑事可罚性的依据，以求实现安全与自由的兼顾协调。实质说不仅弥补了形式说在不预设法益侵害为实质不法的前提下缺乏处罚抽象危险犯的正当性基础的弊端，更能建立起相对明确而稳定的可罚性范围，防止其滥用。第三章主要是对抽象危险犯进行界定。本章内容对抽象危险犯与相关概念进行了区分。第一，抽象、具体危险犯有无必要区分，在刑法学理论界历来争论不休。本文梳理了学界上对于这一问题的两种观点，最终得出结论认为虽然二者

5、在区分上存在一定的难点，但抽象危险犯与具体危险犯仍有必要区分，且其区分标准应为“危险状态”之差异。在此基础上，本文提出“危险程度说”作为判断二者“危险状态”界分的标准。第二，本文对于学界上认为抽象危险犯与行为犯无法区分作出了反驳。行为犯与抽象危险犯是刑法基于不同的理论前提作出不同的分类标准而已，若因为二者之间存在某些交叉相似之处从而作为否定抽象危险犯存在的根据显然是无稽之谈。第四章剖析抽象危险犯处罚范围限缩的原因及其路径。本章分为三个部分，第一部分主要分析抽象危险犯处罚范围限缩的原因，其中既有基于法益与社会危害理论、刑法谦抑性原则的法理基础，又有基于我国二元法律结构与刑事政策的现实基础。

6、第二部分提出抽象危险犯限缩的立法路径，抽象危险犯在立法设置上范围要局限在具有一般的典型危险性行为中，并配置轻刑化的法定刑。第三部分提出抽象危险犯的司法规制路径。第一，抽象危险犯的适用应排除故意或主观不法无责；第二，可适用《刑法》总则第13条但书出罪；第三，应在程序上引入反证机制节制抽象危险犯的滥用。[关键词]抽象危险犯；风险社会；危险状态；但书；法益2LegitimacyandBordersofAbstractPotentialDamageOffenseCommitmentinRiskSociety(Abstract)Major:CriminalLawResearchArea:Chine

7、seCriminalLawAuthor:PanFangqingAdvisor:Prof.LiuXianquanabstractpotentialdamageoffensehavemanyprovisionsintheGermanPenalCodeandtheFrenchPenalCodeinthe19thcenturyandtheJapanesePenalCodeintheearly20thcentury.Inrecentyears