劳动争议案件法律适用若干问题解析

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1、劳动争议案件法律适用若干问题解析第一部分劳动合同一、劳动关系1、在司法实践中判断劳动关系的主要依据是什么？司法实践中确认劳动关系的主要依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号)第

2、七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。2、村民委员会、居民委员会等能否成为用人单位？村民委员会、居民委员会并非属于《劳动合同法》第二条第二款所规定的“社会团体”，因此，其不属于《劳动合同法》所规定的“用人单位”的范畴，其与所雇佣的人员之间发生的纠纷应按劳务合同处理。3、借用关系中用人单位如何认定？当劳动者存在借用关系时，原则上出借单位是用人单位。4、公司董事与公司之间是否存在劳动关系？5、建筑行业中个人承

3、包施工队直接招用人员，应如何认定双方之间的关系？6、劳动者的社会保险费由单位代缴，但并没有给单位提供劳动，用人单位也没有发放劳动报酬，对此情况应否认定双方之间存在劳动关系？7、用人单位被吊销营业执照后，劳动者继续在用人单位工作的，能否认定双方存在劳动关系？《劳动合同法》第四十四条第（五）项规定，用人单位被吊销营业执照的劳动合同终止。《劳动争议司法解释（三）》第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。《劳动合同法》

4、第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”8、用人单位招用已达法定退休年龄的人员是否认定劳动关系？《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。9、劳动者待岗状态下，劳动合同期限届满，用人单位未给劳动者出具终止劳动合同证明书时，双方是否仍然存在劳动关系？10、如何确认涉外劳动关系？外国人、台

5、港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同无效。外国人、台港澳地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照劳动合同约定支付劳动报酬。外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，有关用工关系不认定为劳动关系。二、规章制度11、公司法人的分支机构执行总公司的劳动规章制度，如果总公司的规章制度已经过《劳动合同法》第四条规定的程序，分支机构是否还需要另行履行《劳动合同法》第四条规定的程序，将总公司的规章制度转换成分支机构的规章制度？12、《劳动

6、合同法》实施前用人单位已经制定的规章制度的效力问题13、用人单位能否根据《劳动合同法》第四条的规定，在劳动规章制度中规定原《企业职工奖惩条例》第十二条所列的包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除等在内的行政处分？能否规定劳动者违反某些劳动纪律时可以单方解除劳动合同、调整工作岗位、降薪、降职等处罚方式？三、劳动合同的订立14、用人单位与劳动者签订书面劳动合同，但未实际用工的，双方之间的劳动关系如何界定？《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职

7、工名册备查。15、用人单位有证据证明未签订劳动合同的原因在于劳动者，用人单位无过错的，劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资，是否支持？《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”16、他人代替劳动者与用人单位签订劳动合同，劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资，是否支持？17、不具备《劳动合同

8、法》第十七条所规定的劳动合同必备条款时，劳动合同的效力如何？18、劳动者以符合《劳动合同法》第十四条第二款所列的三种情形为由，要求与用人单位签订无固定期限的劳动合同的，应如何处理？符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款所规定的条件时，劳动者可以请求确认其与用人单位之间存在无固定期限的劳动合同。19、劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位提出订立固定期限劳动合同劳动者自愿与其订立的，劳动者事后反悔，要求确认双方存在无固定期限劳动合同，是否支持？要求用人单位支