混合共同担保中担保人的追偿权与代位权_对《物权法》第176条的理解_程啸

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1、政治与法律2014年第1期2014年第6期·专论混合共同担保中担保人的追偿权与代位权———对《物权法》第176条的理解程啸（清华大学法学院，北京100084）摘要：在混合共同担保中，物上保证人、保证人与债权人未就担保范围做出约定时，各担保人应连带地负担保责任。承担了担保责任的担保人，不仅可以向债务人追偿，也有权向其他担保人追偿，要求清偿其应当分担的份额。担保份额应按照担保人之人数平均分担。担保人不仅享有追偿权，还享有代位权，即承担了担保责任的担保人可以在追偿权的范围内依法承受债权人的债权及从属的权利。追偿权与代位权既有区别也有联系，二者互相依存，缺一不可。关

2、键词：混合共同担保；人保；物保；追偿权；代位权中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：1005-9512（2014）06-0087-11一、问题的提出混合共同担保即人保与物保的并存，指的是同一债权既有物的担保（主要为约定的担保物权，如抵押、质押等）又有人的担保（如保证）的情形。在混合共同担保中，担保人为二人以上，因此当债务人不履行到期债务时，债权人究竟如何实现其担保权；当事人能否就担保权的实现做出约定；在没有约定或约定不明时，债权人应先实现何种担保；承担了担保责任的担保人可否要求其他担保人承担相应的担保份额等等一系列问题，都非常重要。我国法律对于混合共

3、同担保中担保权实现问题的规定经历了一个逐步完善的演变过程，即先是《担保法》确立的“物的担保强制优先实现”（也称“保证人绝对优待主义”），然后是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下称：《担保法解释》）规定的“债务人的物的担保强制优先实现+物上保证人与保证人平等主义”，最后则是《物权法》确立了“意思自治优先”与“债务人的物的担保强制优先实现+物上保证人与保证人平等主义”并存的模式。申言之，最初，《担保法》第28条第1款规定，如果人保与物保并存，则无论何种情形下，保证人都只对物的担保以外作者简介：程啸，清华大学法学院副教授，法学博士

4、。87政治与法律2014年第6期的债权承担保证责任。这就意味着《担保法》强制债权人必须先实现担保物权，才能实现保证担保。①该规定既不合理，也不公平，备受学界批评。故《担保法解释》将《担保法》第28条第1款的适用范②围限制于债务人提供的物的担保与保证并存的情形。物的担保是第三人提供的时候，依据《担保法解释》第38条第1款，物上保证人与保证人处于平等的地位，何者先实现、何者后实现，由债权人自行决定。但仅有这样的规定还不够，因为无论《担保法》还是《担保法解释》，都没有一般性地承认当事人可以就担保权如何实现进行约定，未能充分尊重当事人的意思自治。有鉴于此，《物权法》

5、第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”显然，就混合共同担保中担保权的实现，《物权法》更尊重民事主体的意思自治，允许当事人对③于担保权的实现进行约定（包括约定先实现何种债权或约定各种担保的担保份额等），只有在当事人没有约定或约定不明时，债权

6、人才应先实现债务人提供的物的担保。此外，当物的担保系第三人提供之时，《物权法》延续了《担保法解释》的合理做法，继续采取物上保证人与保证人平等主义的立④⑤场，由债权人自行选择先实现何种担保。然而，《物权法》第176条对于混合共同担保的规定并不十分完善，至少以下几个重要问题它没有规定或是加以回避。其一，该条没有规定物上保证人或保证人承担了担保责任后，可否向其他担保人进行追偿，要求他们清偿应当分担的份额。其二，在允许追偿的前提下，该条也没有提供用于确定⑥混合共同担保中的各担保人应分担的担保份额的标准。其三，该条没有规定承担了担保责任的保证人除享有针对债务人或其他担

7、保人的追偿权外，是否还可以代位取得债权人针对物上保证人的担保①参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第613-614页。②先实现债务人提供的物的担保之理由在于：首先，当同一债权既有债务人提供的担保物权，又有保证人提供的一般保证担保之时，债权人于债务履行期限届满而未受偿之时，因担保物属于债务人的财产，倘若债权人不先实行该担保物权，一般保证人完全可以行使先诉抗辩权而拒绝债权人提出的履行保证债务的请求（《担保法》第17条第2款）；其次，即便保证人提供的是连带责任保证，由于债务人是债务的终局承担者，保证人属于第二层次上的债务人而非债务的终局承担者，债权

8、人先行使债务人提供的担保物权，能够有效地简化法律关系