专有技术服务费与特许权使用费定性争议案

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1、专有技术服务费与特许权使用费定性争议案华税律师事务所【税案观察】近年来，在“依法治税”理念感召下，且受不良经济形势影响，税务争议案件数量逐年增加。为帮助企业顺利应对税务争议，华税特开辟“税案观察”栏目。每周六定时聚焦热点、疑难税法案例，以案说法，回馈读者。编者按：从税收征管角度看，专有技术服务贸易与专有技术许可贸易的区分是“世界性的难题”。贸易性质的认定对非居民企业跨国所得的在华纳税义务能够产生决定性的影响。由于我国签署的税收协定以及国内税法对专有技术贸易涉及的特许权使用费的概念及外延的界定非常模糊，中国税务机关往往基于防范

2、国内税收利益损失的目的倾向于将各类专有技术贸易行为认定为许可贸易而非服务贸易，从而要求境内企业代扣代缴相应特许权使用费的预提所得税。境内企业与其境外合作方从事专有技术相关贸易的，应当妥善、审慎地拟定合同条款，明确和细分技术贸易的形式和性质，避免引发税务争议，防范税务风险。华税律师选取以下典型案件，分析就上述问题税企双方争议的焦点，以期帮助相关企业避免税务风险。一、案情简介中国A公司成立于2007年，是美国B公司在中国出资设立的外商独资企业，B公司持有A公司100%股权。A公司的主营业务是医疗器械、医疗设备的生产与制造。A公司

3、生产主要产品之一X医疗器械设备的关键技术系从B公司引进，就仪器的技术使用费与B公司分别签订了《技术许可合同》，并在向B公司支付费用时按照特许权使用费代扣代缴了B公司的预提所得税。2011年2月，A公司与B公司另行签订了一份《技术服务合同》，合同主要内容包括以下三个方面：（1）B公司根据A公司本土化战略实施计划，提供X医疗器械设备的开发、认证和测试的境外技术协助；（2）B公司在A公司请求下，按照A公司特定要求在境外对A公司的相关产品修改和变更有关的技术支持；（3）B公司为A公司人员提供产品开发、制造和售后培训。此外，该技术服务

4、合同还特别说明，“为避免存疑，B公司向A公司提供的上述服务均在中国境外提供”。2012年4月，A公司依据《技术服务合同》向B公司支付2000万美元的技术服务费。2012年5月，A公司的办税人员向主管税务机关办理备案手续，并提交了技术服务合同、B公司在美税收居民身份证明以及《非居民享受税收协定待遇备案报告表》。2012年10月，主管税务机关对A公司与B公司的《技术服务合同》进行审核评税，并对A公司依法实施纳税检查。在A公司与主管税务机关的沟通过程中，主管税务机关认为B公司取得的2000万美元收入在性质上属于特许权使用费，认为A

5、公司应当依法履行代扣代缴B公司的预提所得税的义务，其理由系：《技术服务合同》的内容是B公司对其之前赋予A公司特许权的技术能够适应中国市场而进行的改进和升级，如果没有这些技术服务和支持，A公司无法顺利使用之前引进的专有技术，两者密不可分，因此，依照《关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》（国税函[2009]507号）第五条之规定，该技术服务是许可专有技术使用权的重要组成部分，应视为特许权使用费，依法应当征收企业所得税。A公司坚持认为《技术服务合同》的第（2）、（3）项服务与使用B公司特许的专有技术生产的X医疗器械设备

6、无关，应为独立的劳务服务，应按照劳务实际发生额收取费用。税企双方针对该合同的性质认定产生争议。二、华税观点（一）对A公司支付费用性质的认定决定了B公司不同的纳税义务对非居民企业而言，其取得的来源于中国的收入究竟属于专有技术服务费还是特许权使用费决定了其在中国的企业所得税纳税义务的不同。根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第七条规定，“提供劳务所得，按照劳务发生地原则确定所得来源地。”因此，若A公司支付费用的性质为专有技术服务费，则由于服务在境外提供，不应被认定为是来源于中国境内的所得。同时，根据《中华人民共和国企业所得

7、税法》第三条规定，“非居民企业在境内未设立机构、场所的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”中美税收协定第七条亦有类似的约定，“缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税，但该企业通过设在缔约国另一方常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外”。B公司未在中国境内设立常设机构，其从中国境内取得的专有技术服务费不是来源于境内的所得，中国税务当局没有税收管辖权。中美税收协定第十一条规定，“发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费，可以在该缔约国另一方征税，然而，这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国，按照该缔约国

8、的法律征税。但是，如果收款人是该特许权使用费受益所有人，则所征税款不应超过特许权使用费总额的10%。”企业所得税法实施条例第七条规定，“特许权使用费所得，按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定所得来源地，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定所得来源地。”因此，非居民企业在境内