2012年司考笔记-三国法-国际私法

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1、国际私法讲义（2012年）一、国内冲突法（调整对象为国际民商事关系）（一）冲突规范和准据法1．冲突规范：指明某种国际民商事关系应当适用何种实体法的法律规范。只解决法律适用问题，不解决程序与实体问题。明确管辖权的规范不是冲突规范，而是程序性规范。①冲突规范的结构冲突规范=范围+系属（包含连结点）范围：冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题系属：规定“范围”所应适用的法律。连结点：把特定民商事关系与某国法律联系起来的标志。静态连结点：不能改变的连结点动态连结点：可以改变的连结点②冲突规范的种类A单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法合同法第126条：在中华人民共和国

2、境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。B双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法法律适用法第15条：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。C重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用法律适用法第28条：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。D选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用，根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范如：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为实施地法律或者侵权结果发生地法律。如：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的

3、法律，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。2．准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法。区际法律冲突和准据法的确定：涉外民事关系法律适用法第6条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。（二）适用冲突规范的基本制度1．识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为法律适用法第8条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。2．反致中国不接受反致法律适用法第9条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。3．外国法的查明①查明义务法律适用法第10条：涉外民事关系适用的外

4、国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。因当事人选择导致适用外国法的，由当事人提供；其它情况下谁审谁查。②查明途径对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供②由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供③由我国驻该国使领馆提供④由该国驻我国使馆提供⑤由中外法律专家提供。③无法查明外国法时的解决方法不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。4．公共秩序保留适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国

5、法律。但是根据新法优于旧法的原则，在涉外民事关系法律适用上，原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例的适用。5．法律规避国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。在我国，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。（司法实践中不再有认定法律规避的需要）（三）国际民商事法律适用1．权利能力和行为能力自然人法人基本原则经常居所地法登记地法例外自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照

6、行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承（另有规定）的除外。主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地（经常居所地）法律无条件选择适用提示：自然人的属人法（宣告失踪、宣告死亡、人格权等）原则上均适用自然人的经常居所地法。2．时效、代理、信托法律适用法律适用时效与基础法律关系的准据法一致代理意思自治优先，代理外部关系适用代理行为地法，代理内部关系，适用代理关系发生地法信托意思自治优先，无约定信托财产所在地法或者信托关系发生地法3．物权法律适用基本原则不动产：物之所在地法动产：意思自治优先，无约定法律事实发生时物之所在地法例外船舶原则：旗国法例外：优先权适

7、用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登记国法民用航空器原则：登记国法例外：优先权适用法院地法运输中动产意思自治优先，无约定运输目的地法有价证券权利实现地法或最密切联系地法权利质权质权设立地法律4．债权法律适用①合同之债法律适用法律适用的顺序例外国际条约优先A条约另有规定除外B中国保留除外意思自治原则与外资有关的合同：2007《合同适用司法解释》第8条消费合同：A由消费者选择，且只能选择商品、服务提供地法B无选择，看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动：a有经营，适