论预防刑的裁量

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1、2015年1月Jan．，2015第37卷第1期ModernLawScienceVol.37No．1文章编号:1001－2397(2015)01－0102－16部门法研究论预防刑的裁量张明楷(清华大学法学院，北京100084)摘要:刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，基于报应所裁量的刑罚是责任刑，基于预防犯罪目的所裁量的刑罚是预防刑。裁量预防刑时应当重点追求特殊预防，不得使积极的一般预防优于特殊预防;裁量预防刑时难以追求积极的一般预防，不得追求消极的一般预防;但是，如果一般预防的必要性小则应当从宽处罚。由于预防刑的裁量是刑罚个别化的过程，所以，不能追求量刑平衡。在

2、任何犯罪中，表明被告人再犯罪危险性小的情节都应当受到重视，对罪行严重的犯罪不适用或者严格适用酌定从宽情节的做法，违反刑罚目的。裁量预防刑时，对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，既不能进行综合判断，也不能使之相互抵消;既要考虑类型化的情节，也要考虑非类型化的情节。关键词:预防刑;刑罚目的;量刑平衡;罪行轻重;量刑情节中图分类号:DF612文献标识码:ADOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2015．01．10刑罚目的的关键。如果确定了责任刑之后不进行一、问题的提出预防刑的裁量，就意味着采取了绝对报应刑论，因而不符合并合主义原理。如果在责任刑之上裁量刑罚的正当化

3、根据是报应的正当性与预防犯预防刑，则意味着仅采取预防刑论，同样违背并合罪目的的合理性，其中的报应是指责任报应:犯罪主义原理，也违反责任主义原理。倘若在责任刑之人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其下对预防刑的裁量不当，就不利于预防目的的实责任的清算具有正当性。①责任报应以行为人有责现，同样缺乏刑罚的正当化根据。任为前提，而且由责任划定刑罚的上限。所以，报预防刑的裁量首先是刑种的选择问题。由于应刑就是责任刑。基于预防犯罪目的所裁量的刑我国刑法对大部分犯罪都规定了两种以上的刑罚，罚，属于预防刑。因此，即使确定了责任刑，责任刑之下仍然可能存根据并合主义与责任主义的要求，在正确选择

4、在不同的刑种。例如，对故意杀人或者故意伤害致了法定刑后，首先根据影响责任刑的情节裁量责任死的犯罪，确定了无期徒刑的责任刑之后，在裁量刑，然后，在责任刑之下，根据影响预防刑的情节确预防刑时，仍然面临是宣告无期徒刑还是10年以定宣告刑。在责任刑之下，对预防刑的裁量是实现上有期徒刑的选择。再如，对故意轻伤害的犯罪，确定了1年有期徒刑的责任刑之后，1年徒刑之下还有拘役与管制，最终是选择徒刑，还是选择拘役收稿日期:2014－12－03或者管制，是预防刑的裁量所要解决的问题。例作者简介:张明楷(1959－)，男，湖北仙桃人，清华大学法学院教授，博士生导师。①参见:松原芳博．刑法总论［M］．日

5、本评论社，2013:2－5．102张明楷:论预防刑的裁量如，如果实行社区矫正就足以预防犯罪人重新犯量了责任刑之后，必须重点考虑犯罪人的再犯罪危罪，那么，法官原则上就应当选择管制。险性，故量刑阶段的重点在于实现特殊预防。在选择了刑种之后，预防刑的裁量主要是刑度各国刑法的相关规定都要求法官在量刑时考或刑量的决定。例如，对一个普通抢劫罪确定了7虑特殊预防的目的。例如，《德国刑法》第46条规年有期徒刑的责任刑之后，如果没有减轻处罚与免定，法院在量刑时，应考虑犯罪人的履历、人身和经除处罚的情节，那么，就只能在3年以上7年以下有济情况及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所做期徒刑的范围内进行预

6、防刑的裁量，此时仅有刑量的努力。《奥地利刑法》第32条规定，法院在量刑的决定。其中刑量的决定，则完全取决于影响预防时，应当考虑刑罚和行为的其他后果对行为人将来刑的情节以及对犯罪人再犯罪危险性的评估。在社会生活中的影响。《日本刑事诉讼法》第248预防刑裁量的另一个重要内容，是刑罚的具体条规定，在决定是否暂缓起诉时，应当考虑“犯罪人形态的决定，亦即在具备适用缓刑的前提条件下，的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重和情节，以及犯罪是判处实刑还是宣告缓刑。实质的标准显然是特后的态度”。《日本改正刑法草案》第48条第1项殊预防目的及其实现条件:如果没有再犯罪的危规定，适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年

7、龄、性格、险，原则上就应当宣告缓刑;如果不执行刑罚就有经历与环境、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情再犯罪的危险，则不宜宣告缓刑。对于累犯不适用节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善缓刑，就是因为其有过刑罚体验之后仍然再次犯更生为目的。我国《刑法》第5条所规定的“刑罚的罪，表明如果适用缓刑，就不能预防其再次犯罪。轻重，应当与……承担的刑事责任相适应”，实际上［2］此外，广义的预防刑的裁量，还包括是否宣告是指刑罚必须与犯罪人的再犯罪危险性相适应。禁止令的裁量以及没收犯罪工具等处分