第三节 违法阻却事由

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1、实用标准文案第三节违法阻却事由一、概述行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时，就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由。阻却行为违法性的原理是法益衡量理论，包括优越利益说与利益阙如说。优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时，经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在），行为就

2、没有侵犯法益，典型案例是被害人承诺行为。违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为。二、正当防卫刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。文档实用标准文案正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正

3、在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。正当防卫是一种法定的违法阻却事由，其本质特征是制止正在进行的不法侵害，保护法益。处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。（一）一般正当防卫的成立条件1．前提条件——必须存在现实的不法侵害（1）不法性。只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫，对合法行为不能进行正当防卫；对未达到法定年龄人或者精神病人的不法侵害，可以防卫但应限制。文档实用标准文案（2）侵害性。只有

4、对攻击性、破坏性、紧迫性的侵害行为才能进行防卫，反之，不能进行防卫。因为在国家机关能够及时有效保护法益时，公民没有必要也不应当进行防卫。例如，对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。侵害是指人的侵害，对动物侵害的，如果是主人唆使动物攻击人，反击动物，属于对主人不法侵害的正当防卫；但对动物自发侵害他人，对动物反击的，不属于正当防卫。对不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行该义务的，也可以进行防卫。例如，对已经安置了定时炸弹的人，可能通过防卫行为迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置。（3）现实性。

5、不法侵害必须是现实存在的，如果客观上并无不法侵害，只是行为人误以为存在而进行所谓防卫的，属于假想防卫。对于假想防卫的，有过失定过失犯罪，无过失按意外事件处理。2．时间条件——不法侵害必须正在进行只有不法侵害正在进行时，才使法益处于紧迫的危险之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。如果没有开始或者已经结束而实施防卫的，属于事先防卫或事后防卫，统称防卫不适时。防卫不适时不属于正当防卫，造成损害的按犯罪处理。（1）开始时间：以不法侵害的“着手”为开始。着手

6、是指行为对法益的侵害具有现实的、紧迫的危险。（2）结束时间：以法益不再处于现实的侵害或威胁为结束。例如，不法侵害人已被制伏、不法侵害人已丧失分侵害能力、不法侵害人已自动中止侵害、不法侵害人已逃离现场、不法侵害已造成了结果并且不可能继续造成更严重的结果等等。文档实用标准文案【问题】在财产犯罪中，行为虽已结束，但现场还来得及挽回损失的，能否进行正当防卫？答：能，此时应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，属于正当防

7、卫，即使造成抢劫犯伤亡的，只要没有超过必要限度，就是合法行为。防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下条件，成立正当防卫。一是不危害公共安全；二是防卫手段与不法侵害具有相当性。3．主观条件——关于防卫意识成立正当防卫，除了客观上存在正在进行的不法侵害外，是否要求防卫人主观上要具有防卫的目的？这涉及偶然防卫是否属于正当防卫问题。例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知，对甲的行为应如何认定。一种观点认为应该具有防卫目的，因为刑法20条表述为“为

8、了……”，所以偶然防卫不属正当防卫，构成犯罪；但另一种观点认为，在极少数情况下，没有防卫目的的攻击行为，如果在客观上起到了防卫的效果时，成立正当防卫，不构成犯罪，其理由是偶然防卫行为缺乏法益侵害性。是否承认偶然防卫，理论上有争议，学生对此了解就可以。下面两种情况不属于正当防卫：（1）防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自已进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。防卫挑拨不属正当防卫，成立故意犯罪。（2）互殴，是指双方以侵害对方身体的意