法律、法学与法治

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1、刑法学研究之检讨与反思第四，改进研究方法。实证研究方法是现代社会科学研究中非常重要的研究方法，但在我国刑法学研究中很少应用。我有一个亲身经历的事例。前段时间参加某项优秀博士论文评奖活动，我作为评委审阅了一些论文。很多论文的内容确实不错，但是在研究方法上几乎没有任何突破。但有一篇论文引起了我的注意，其研究的课题是量刑规范化。其实以此为题的著述近年很多，我欣赏这篇论文是因为它采用了实证研究方法，尽管还不能算是完美的实证研究。它通过对二十几个省市法院不同数据的收集和分析，得出了自己的研究结论。这篇论文能做到这一点，得益于作者所在的课题组前期参加了最高人民法院有关量刑规范化改

2、革的一些具体工作。除了实证研究方法上的瑕疵，这篇论文还存在某些观点、论断缺乏充分论证的不足。比如，论文中有许多对法院的批评。这些批评性意见，有些提的很对也做了充分论证，有些则论证不够。这同样反映出当今学界在研究方法上存在的一个问题：重观点，重论断，轻论证。这是致命的缺陷。如果论文的观点很不错，论断也很对，但论据不扎实、论证不充分、逻辑推演不细密、说服力不强，就会使文中的观点和论断大打折扣。虽然存在上述不足，但这样的创新性研究方法还是值得大力提倡和鼓励。我也看到许多论文的标题冠之以“某某实证研究”，但仔细阅读之，却发现并未采取真正意义上的实证研究方法，而只是一般的案例分

3、析或样本很少的粗浅归纳而已。实证研究是一种技术性、规范性、科学性很强的研究方法，需要经过专门的学习和训练才能真正掌握和熟练运用，这也是我国这方面刑法学研究成果较少的原因。因此，刑法学者特别是年轻学者应努力掌握和运用这些新的研究方法。第五，应该大力提倡学术争鸣，鼓励学派之间的学术批评与论争。这将有利于繁荣我国的刑法学研究，改善我国刑法学研究的软环境，更好地推进我国刑法学研究的革新与转型。法律、法学与法治白建军(北京大学法学院教授)有法律，有法学，就一定有法治吗?最早提出这个问题的是江平和吴敬琏两位学术大家。在犯罪与刑法领域，这个问题可以表述为：有刑法，有刑事法学，就一定

4、有刑事法治吗?我认为不一定。就金融犯罪来说，在世界各国刑法中，可以说中国的金融刑法是最完备的之一。其罪名之多，罪状之细，处刑之严厉，他国难以比拟。然而，我们的金融秩序实际上如何则有目共睹。再如，2012年3月1日的《南方都市报》报道，11年前，村民杜某的女儿被杀害，嫌疑人是村民李某。该案三次审判，三次撤销，杜某为此屡屡上访。据杜某说，法官为了息访维稳曾答应把案件提高审级，但不能再上访。于是，杜某手写了一份“保证书”，保证“不再上访”，条件是法院要判凶手无期徒刑，最好判处死刑。这样的见闻不免让人有一种沉重感：我们有了越来越庞杂的刑事法律，有了越来越博大精深的刑法教义学、

5、犯罪学理论，却不一定有真正的刑事法治。我们常被不断膨胀的法律条文和日新月异的法学词语压得喘不过气来，却发现法治离我们越来越远。对此，我的一个基本观点是，法律、法学与法治相分离的原因之一是缺乏对法律实践理·5-法学研究2013年第1期性的实证研究。如果放弃对本土立法、司法实践的经验归纳和特有问题的分析，仍然可以有像样的法律、法学，但不一定有像样的法治。对包括刑事法学在内的人文社科知识，可以同时从两个角度进行观察。一方面，唯理主义和经验主义可以概括大部分人文社科知识的哲学传统。这一划分不仅可以帮我们理解同一学科内不同理论倾向的差异，甚至可以解释某些学科之间的分立。在知识的

6、来源问题上，唯理主义认为知识是一种“德性之知”，是从先天的“自明之理”出发，经过逻辑推理而获得的。经验主义则认为知识是一种“见闻之知”，来源于经验而非天赋。在感性能力与理性能力的关系问题上，唯理主义者强调理性的作用，认为人不需感觉经验而仅靠理性就能直观或推演出普遍、确实而可靠的知识。与此不同，多数经验主义者更相信感性能力，不相信经验不到的现象背后还有什么本质或本源存在着。另一方面，人文社科知识还可以分为外来知识和本土知识两大传承路径。这两个角度相交织，便有四个可能的组合：外来的唯理主义传统、外来的经验主义传统、本土的唯理主义传统、本土的经验主义传统。回顾3O年来中国的

7、刑事法学，由于先后受苏俄刑法和德日刑法的影响，在许多基本方面都可见外来唯理主义传统的特征。不能否认，新政权建立以后的3O年里既无刑法又无刑事诉讼法。总结文革教训，人们充分意识到依法治国的迫切性。在这个背景下，引进外来刑法及其学说体系，是唯一正确的选择。然而，这毕竟意味着，我国刑事法不属于本土经验主义刑事法。由于这一特定历史原因，不论从哪儿引进，我国刑事法学本能地更加关注外部先进刑法制度和最新的刑法学理论，相对来说，自然容易忽视本土经验的总结、归纳。不过，拿来的制度或学说在其原产地是对当地当时特有政治、经济、文化等本土问题的回应，原本不存在法律与法治的