以案说理-并存债务承担和保证之辨析

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1、以案说理:并存债务承担和保证之辨析【摘要】并存的债务承担作为合同内容变更的一种有效形式，在实践中屡有涉及，但我国《合同法》却并未对此作出清晰的界定。由于实务中并存的债务承担表现形式较为多样，且与保证等其他法律行为易生混淆，造成司法实践中较难把握该种法律关系，本文旨在通过列举的案例反映两者的区别，以厘清实务中类似行为的属性。【关键词】并存债务；债务承担；保证一、案情简介国家机关A因建设内部经济适用房事宜，与银行B签订《个人住房贷款业务合作协议》，约定若A的任一购房人未按期向B偿还购房贷款达3个月的，B有权

2、要求A立即支付购房人应付未付的购房贷款本息、违约金等款项。后A、B与单位员工购房人C签订《个人住房抵押贷款合同》，约定B向C提供购房贷款，C以所购房产提供抵押担保，同时A作为该笔贷款的保证人。事后，B依约提供贷款，C不能按期偿还贷款超过3个月，且由于种种原因所购房产亦未能办理抵押登记手续，B催款无果即向法院提起诉讼，要求A、C对该笔贷款承担连带清偿责任。对于此案中A是否应根据《个人住房贷款业务合作协议》的约定对该笔贷款承担连带清偿责任，现形成两种不同的观点:第一种观点认为，该约定具有保证的性质，A具有在

3、C不能履行债务的时候，由其清偿所欠贷款的意思表示，因此应认定该约定系A提供的保证，且系连带责任保证。由于当事人未约定保证期间，依照我国《担保法》的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月；同时，依照我国《担保法》的规定，A作为国家机关不能成为担保人，根据缔约过失责任A对B的损失承担不超过一半的赔偿责任。第二种观点认为，该约定的性质应为并存的债务承担，A作为债务承担人，自愿加入:B与C之间的债务关系，在C不脱离原债的情况下，与C共同向债权人B对债务承担连带清偿责任。二、并存的债务承担理论为更好地分析

4、案情，我们首先应对债务承担等相关概念进行初步的解构。所谓债务承担，是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人达成转让债务的合意，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。债务承担，按照承担后债务人是否免责为标准，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。其中并存的债务承担是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系当中，与债务人连带承担合同义务的债务承担方式，债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直要求第三人履行义务。并存的债务承担理论并未在我国《合同法》中明确的规定，但其作为债的转移

5、的一种形式，一般认为应符合如下之条件：1.须存在合法有效的基础债务，这是第三人以债务人的身份加入到基础债务中的前提。2•第三人有承担债务的意思表示，实践当中该类意思表示形式较为多样，包括单独出具书面确认函或者相关文件、在系列合同的总合同中具体规定等等。3•第三人所承担的债务不得超过基础债务的限度，并存的债务承担依赖于基础债务而产生，第三人所承担的债务不应较基础债务为重。4•债权人的同意及基础债务的可承担性。并存的债务承担中，如果是第三人对原债务负连带责任，则第三人加入原合同关系不会增加债权人实现债权的风

6、险，因此不需要经债权人的同意即发生债务承担的效力；如果是第三人对原债务承担按份责任，则第三人加入原合同关系将部分改变债权人实现债权的风险，在这种情形下，必须征得债权人的同意，债务承担才能发生效力。同时，在并存的债务承担中，还需考察基础债务是否具有可承担性。我国《合同法》第79条排除了合同权利转让的三种情形：一是根据合同性质不得转让；二是按照当事人约定不得转让；三是依照法律规定不得转让。尽管该条只是针对债权转让而设定，但并存的债务承担作为债的转移的一种形式，亦可参照适用前述规定。并存的债务承担成立后，将产

7、生如下法律效果：1.第三人加入到基础债务的关系中，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人承担债务。2•第三人取得债务人的法律地位后，也相应地取得了原债务人对债权人的抗辩权。3•除非有特别明确的约定，第三人作为新的债务人，应当承担与债务有关的从债务。三、并存的债务承担与保证并存的债务承担中，基础债务仍然存在，第三人作为新的债务人加入承担债务，使基础债务的履行得到进一步的保障，有增加原债务人履约能力之功效。正因为第三人往往以担保债的履行为目的而加入基础债务中，并存的债务承担与保证在实践中易生混淆，两种制度的

8、主要区别在于：1.并存的债务承担人承担的债务与原债务具有同一性，并非主从债务关系；而保证债务与主债务则存在主从债务关系，保证债务受限于主债务。2.并存的债务承担人在清偿基础债务顺序上与原债务人没有区别；而保证中的一般保证人享有先诉抗辩权。3•并存的债务承担中并不存在保证期间制度；而保证法律关系中，保证人受保证期间的保护。至于两者在司法实践中的区分和认定，目前暂无统一的标准，但最高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书却给出了一些倾