我国案例指导制度的规范构建与制度适用

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1、我国案例指导制度的规范构建与制度适用　　摘要：最高人民法院和最高人民检察院在2010年分别出台了《关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度的正式建立。值得肯定的是作为司法改革重要举措的案例指导制度在统一法律适用，规范法官自由裁量权等方面的积极作用，然而相较于确立之初的高期待值，带有强烈司法行政化管理色彩的案例指导制度在实践中却显得步履维艰。案例指导制度发挥作用的关键在于对指导性案例的创制权进行合法性分析、重新定义"司法统一"、明确案例指导的效力，以达到将案例指导制度构建为独立于法律、司法解释以外的一种规则形成机制的目的。　　关键词：指导性案例指导性案例创制权司法统一　　一、我国案例

2、指导制度的形成及发展12　　尽管早在殷商时期我国就有"有咎比于罚"的原则，有着"比附援引"之称的案例真正发展为"指导性案例"经历了相当长的阶段。建国初期，由于特殊的历史环境，人民法院审理案件的依据多依托于政策而非法律。1978到1984年，最高人民法院所公布的案例多以内部红头文件为载体，公布的范围也仅限于法院内部，案件性质多集中在刑事案件，内容及形式亦呈现出一定的不规范性。1985年，最高人民法院创办《人民法院公报》（下简称《公报》），主要内容既包括重要法律、最高人民法院重要的司法文件和作出的司法解释，也包括了最高人民法院发布的各种典型案例。可以看出，在我国案例指导制度正式确立前，司法部门

3、，特别是法院系统从理论到实践都有过多方面的尝试。但从整体上而言，不同于国外从判例制度的"法官造法"，我国司法机关将发布典型案例为手段以达到统一量刑标准、补充司法解释的目的。　　2005年，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004--2008）》，其中提出，"建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。"这是最高人民法院第一次正式提出"案例指导制度"与"指导性案例"的概念，并将案例指导制度作为司法改革的重要任务提出来。2010年7月和11月，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的《关于案例指导工作的规定

4、》（以下分别简称《规定》），标志着案例指导制度在我国得以初步确立。为了将案例指导制度的确立与发展过程表达的更为直观，笔者通过以下简表对案例指导制度的逐步发展及截止到2013年4月份的案例发布情况进行了摘要性的罗列。　　1980年最高人民法院以内部红头文件的形式发布案例　　1985年最高法院创办《最高人民法院公报》，陆续发布一些典型案例供各级法院参考　　1992年最高人民法院决定设立中国应用法学研究所，主要任务是编辑《人民法院案例选》，供全国法院裁判案件时参考。　　2005年10月26日最高人民法院制定的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中明确指出"建立和完善案例指导制度"

5、　　2010年7月29日最高人民检察院公布《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》12　　2010年11月26日最高人民法院公布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》　　2010年12月最高人民检察院发布了第一批指导性案例　　2011年12月20日最高人民法院发布了第一批指导性案例　　2012年4月13日最高人民法院发布第二批指导性案例　　2012年09月26日最高人民法院发布第三批指导性案例　　2012年11月最高人民检察院发布了第二批指导性案例　　2013年2月6日最高人民法院发布第四批指导性案例　　从表格可知，从两高公布《规定》至今的三年时间里，所发布的指导性案例数量极其有限，最高人

6、民法院共发布四批共16个指导性案例，最高人民检察院发布两批共8个指导性案例，并且所发布的案例时间间隔往往较长，整体来说案例指导工作进展缓慢。这与案例指导制度发布之初舆论的期望形成了极大落差，也引发了各界对于指导性案例在司法改革中的实际效用的反思。　　二、发布者视角下的案例指导制度　　（一）指导性案例的创制权的垄断　　我国学者陈兴良将指导性案例的创制权定义为"根据一定的条件，并经过一定遴选程序，将已经发生法律效力的案例确定为指导性案例的职权。"①12根据两高《规定》中的条文，指导性案例的遴选及发布均由两高完成，最高人民法院的审判委员会和最高人民检察院的检察委员会是创制指导性案例的法定机构。因

7、此，实际上两高拥有指导性案例的创制权，然而该创制权的合法性来源在条文中并未加以说明，全国人大常委会亦未对两高颁布指导性判例进行专门授权。　　根据最高人民法院《关于司法解释工作规定》，司法解释的形式分为"解释"、"规定"、"批复"和"决定"四种，但从最高人民法院关于司法解释工作的规定来看，指导性案例并没有纳入司法解释的范畴，这是十分明确的。而且，指导性案例与司法解释在法律效力上有所不同，司法解释具有法律的拘束力，而指导性案