我国过错解雇制度的不足及其改进

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1、我国过错解雇制度的不足及其改进作者：王倩作者简介：王倩，同济大学法学院副教授，法学博士原文出处：华东政法大学学报内容提要：我国过错解雇制度存在三大问题：第一，立法者和学界对过错解雇的法理蕪础认识不清，过错解雇的本质是劳动者严重违约时用人单位的救济手段，所以过错解雇的实体性条件应该是劳动者严重违反了劳动义务或者附随义务；第二，封闭式列举的立法模式导致了不周延、滞后、僵化等问题，为了兼顾确定性和灵活性，应该转变为开放式列举，在列举典型解雇事由之后增加一个兜底性条款；第三，行使过错解雇权的除斥期间缺位，仅适用权利失

2、效理论仍有不足，应该明确规定为期三十日的除斥期间。基于以上思考，可以设计出《劳动合同法》第39条的具体修改方案。期刊代号：D413分类名称：经济法学、劳动法学复印期号：2018年01期关键词：过错解雇法理基础兜底性条款除斥期间《劳动合同法》第39条根据2016年9月29曰《法制晚报》的报道，河北通州某公司食堂员工肖某在公司食堂用洗菜盆清洗经期内衣裤，事后多曰无人敢在食堂用餐，公司只得给员工临时订餐并将肖某开除，劳动仲裁机构以公司未提供制度依据为由，认定公司解除劳动合同违法，要求公司支付肖某违法解除劳动合同的赔

3、偿金七万余元，公司对裁决不服诉至法院，经法院调解，最后由公司支付给肖某赔偿金四万元结案。①此案在坊间和学界引起了热烈讨论：媒体上有人质疑判决不合常理，认为公司不可能对所有细节问题做出规定，像不准用菜盆洗内衣裤这种常识性的问题只有靠员工自觉去做，而且即使公司的规定再细，员工也会有空子可钻；学术研讨会上也有人表示,本案具有一定代表性，说明了我国现行规定对于用人单位的解雇权限制过分严格、司法实践对法律条文的理解^适用也有教条僵化之嫌。解雇保护的水平是否过高，不能停留于法律条文的分析，而是需要结合集体劳动法的发达程度

4、、劳动力市场的供求状况、司法机关的能动性等国情进行整体性判断，笔者在本文中无意讨论此问题。②然而，我国现行的过错解雇制度确实存在着法理基础混乱、封闭式列举僵化、行使过错解雇权的除斥期间缺位等不足之处，本文将致力于提出针对性改进意见，并对《劳动合同法》第39条的修改提出具体的设计方案。③_、法理基础混乱及其厘清(-)"过错解雇"而非"过失性解雇"《劳动合同法》第39条规定的用人单位的单方解除权往往被称为即时解鼠过错解雇、过失性解雇。即时解雇强调的是程序性条件，与预告解雇相对应，指的是用人单位在第39条所列举的情

5、形出现之时可以立即解除劳动合同，无须提前三十天通知或者额外支付代通金。过错解雇和过失性解雇强调的是实体性条件，与无过错解雇和无过失解雇相对应，过失性解雇的概念比过错解雇的概念在学界和实务界使用得更为广泛，然而笔者认为过失性解雇的概念并不准确，容易引起歧义，比如有学者提出，"过失性解雇是指劳动使用者因为劳动者的重大过失行为而解除劳动合同"，④但是不管是从逻辑上讲、还是从现行法规定来看，用人单位在劳动者故意违反劳动合同的情况下当然也可以解雇，所以笔者倾向于使用过错解雇一词,（二）学者的理解偏差和现行规定的混乱那么

6、，过错解雇的实体性条件究竟是什么？某学者认为，过错解雇是指"劳动者违反合同约定或者法律规定导致用人单位解除劳动合同"；⑤另一学者提出，《劳动合同法》第39条"是以劳动者过错为前提的解雇条款，该条所列款项不仅源于劳动者在履行劳动合同中的不当行为，而且这些不当行为还是以劳动者实施行为时存在主观过错为依归的。"⑥笔者认为上述观点值得商榷，劳动者违反法律规定与履行劳动合同无关的，比如员工违反交通规则、偷税漏税，⑦用人单位作为劳动者的合同相对方凭什么可以解除劳动合同？不当行为的说法也不够精准，所谓"不当"是不恰当还是不

7、正当，怎么界定不当行为，比如公司规章制度规定"员工不得发表任］可不当言论"并以员工严重违反规章制度为由解雇的，应该如何处理？学者产生认识偏差，根源可能在于现行法律规定本身对于过错解雇的法理基础认识不清，如果我们认真审视《劳动合同法》第39条，会发现其法理基础明显不统一：第一项规定为"在试用期间被证明不符合录用条件的"，试用期是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，对于是否适合的认定应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准，⑧劳动者不符

8、合录用条件的情况下，劳动者往往并没有违约行为，只是某方面没有达到用人单位的期望，立法者将该项安排在第39条，应该更多是出于便利的考虑，即用人单位在试用期内不用提前通知、也不用支付经济补偿金，程序上和其他各项一致；根据第四项，"劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对用人单位的工作造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的"，用人单位可以即时解除劳动合同，"或者"二字表明，即使兼职单位和本职单位之间