立意虽好，法理不合.doc

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1、立意虽好，法理不合——评温政办《加强房地产等财产抵（质）押登记管理工作补充规定》《关于印发加强房地产等财产抵（质）押登记管理工作补充规定的通知》，http://www.wzfzb.gov.cn/main/view.jsp?id0=zi7fegi&id1=z2i28arp&id=z1q5af20i，2013年6月2日访问。中的“顺位抵押”条款浙江平宇律师事务所陈永旭18958816889引言曾经，“温州模式”是我国市场经济进程中最具活力的经济增长模式之一。但是，最近几年以来，由于缺乏适应性调整，温州经济遭遇发展瓶颈，出

2、现了企业家“跑路”和民间借贷风波等一系列经济、社会问题。为积极化解温州民间借贷危机，探索民间融资阳光化和规范化有效途径，改变中小企业融资渠道不畅问题，坚持金融服务实体经济的本质要求，为全局性金融体制机制改革积累经验，国务院于2012年3月28日决定在温州开展金融综合改革试验，并确定了温州市金融综合改革的十二项主要任务。2012年3月39日，温州市政府出台《加强房地产等财产抵(质)押登记管理工作补充规定》(下称《补充规定》)，支持融资性担保机构办理顺位抵押登记，进一步拓展中小企业融资渠道，解决融资难问题。房产顺位抵押登

3、记实施之后，企业将可以从银行、融资性担保机构等渠道获取顺位抵押贷款，按抵押物价值得30%计算，全市将盘活存量资产近千亿元，增加了贷款资源，这将大大缓解目前民间资本流动性停滞带来的系列问题。[1]《温州金改新进展昨日开出房产二次抵押第一单》，http://zzhz.zjol.com.cn/05zzhz/system/2012/05/23/018515033.shtml，2013年6月2日访问。《补充规定》还能降低融资性担保公司的业务风险问题。[2]《解读温州房地产顺位抵押登记政策》，http://www.66ruian

4、.com/system/2012/04/09/010982896.shtml，2013年6月2日访问。《补充规定》的出台可谓是温州金融改革的又一新举措，立足于解决中小企业融资难，降低融资性担保机构的放贷风险。但是，笔者认为，《补充规定》中的主要内容——有关“顺位抵押”的条款以及“顺位抵押协议”不符合法律规定，不符合民法原理。一、房地产等财产的再抵押《补充规定》使用“顺位抵押”概念表述第二顺位抵押权人的抵押权性质并不妥当。一是无论第一顺位抵押权，还是第二顺位抵押权，乃至第N顺位抵押权，都为顺位抵押所涵盖；二是易与抵押权

5、顺位相混淆；三是同一抵押物上可以存在数个抵押权，“顺位抵押”的概念无法表述之后的抵押权。故笔者使用“再抵押”的概念，用以表述第一顺位抵押权后设立其他抵押权的行为。乃抵押人的权利《补充规定》中涉及“顺位抵押”的为第二条和第三条。其中，第二条规定抵押物的协商作价机制，允许已设定抵押权的房地产办理顺位抵押登记时，抵押物的价值可由担保机构与抵押人以市场价值为基础协商确定，相关部门对当事人协商确定的价值应予以认可。这符合浙江省政府要求在房地产抵押登记工作中坚持自愿评估的原则[3]参见：《浙江省人民政府关于进一步规范房地产抵押登

6、记工作的通知》。，有利于减轻企业负担。第三条的主要内容是支持担保机构办理再抵押登记《加强房地产等财产抵（质）押登记管理工作补充规定》第三条规定：支持融资性担保机构办理顺位抵押登记。金融机构（商业银行）应支持抵押人利用抵押物剩余价值向融资性担保机构提供反担保，允许融资性担保机构作为顺位在后的抵押权人办理抵押登记。对金融机构（商业银行）与抵押人原签订的顺位抵押限制性条款，可通过抵押权人、抵押人和融资性担保机构三方签订顺位抵押协议（格式化文本附后）加以规范。各登记机构凭三方协议及相关要件办理相应的登记手续。。自具体内容而言

7、，政府要求金融机构（商业银行）应支持抵押人利用抵押物剩余价值向担保机构提供反担保，允许担保机构作为顺位在后的抵押权人办理抵押登记。这表明政府是认可金融机构对抵押人抵押物剩余价值再抵押进行限制的。不然，不会使用“应支持”、“允许”等词语。实践中，金融机构和抵押人签订抵押合同时对抵押人在同一抵押物上再设立抵押权作出限制性规定是非常普遍的现象，甚至于在办理完抵押权登记手续后，直接将抵押人的房地产证书扣押，以免抵押人利用房地产证进行私下借贷或者是去典当行抵押。[4]《顺位抵押贷款“卡位”》，http://www.wzrb.c

8、om.cn/article456703show.html，2013年6月2日访问。抵押人往往因限制条款的存在，以及金融机构的押证行为，导致无法办理二次乃至多次抵押，不能充分利用抵押物的交换价值，无法进一步融资。更令人担忧的是，政府部门往往认可金融机构的做法，没有依法予以制止。特别房地产登记主管部门，经常以抵押合同存在限制性条款、未经第一顺位抵押