保全和先予执行1

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1、第十章保全和先予执行一、保全（一）保全的概念和种类保全，是指人民法院为了确保将来生效法律文书得以顺利执行或者避免申请人遭受不可弥补的损失，采取限制有关财产的处分和转移，或者在判决前责令被申请人作出一定行为或禁止作出一定行为的制度。保全包括行为保全和财产保全两大类。新民诉法将第九章的章名、包括相关条文中的“财产保全”修改为“保全”，并在100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。该规定确立了行为保全制度。德国、日本等大

2、陆法系国家和我国台湾主要包括两类保全措施，一是假扣押，二是假处分。假扣押和假处分都是为了保证将来的生效裁判的切实执行，所不同的是假扣押适用于金钱或者可以转化为金钱的请求，而假处分则是适用于金钱以外的请求。因此，假处分制度涵盖了对行为进行保全的内容。（二）行为保全1、行为保全概念和在新中国的发展所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免申请人遭受不可弥补的损失，在判决前责令被申请人作出一定行为或禁止作出一定行为的制度。。我国的1950年《诉讼程序试行通则》曾经规定的“暂先处置”包括行为保全的内容。但是在此之后的一系列法律、条例都将行为排除在保全对象之外。正因如此，很多侵权

3、案件中的原告无法获得及时的法律保护。1991年在美国好富顿公司诉深圳市海联化工有限公司侵害商标权案件中，原告向法院申请，要求立即命令被告停止继续使用涉案商标。但是由于于法无据，法院只好采取变通的方式，口头通知被告停止使用原告的商标并不得在即将举行的推销会上散发有关产品的宣传材料。它的出现反映了在知识产权保护领域中建立行为保全制度的需要。1992年在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定，在人民法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告

4、停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。虽然这一规定名为“财产保全”，但是其保全内容却是直接针对被告的行为。2001年修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》及之后最高法院的相应司法解释中增加了有关“诉前临时措施”的规定，通常称为“诉前禁令”正式确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。此次民诉法修改扩大了行为保全的适用范围。2、行为保全与财产保全区别1)设立的目的不同。财产保全的目的是使将来判决得以顺利执行。而行为保全的目的不仅包括使将来判决顺利执行，而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。其中，后者是行为保全的最主要的目的

5、。2)保全的对象不同。财产保全的对象是被申请人的财产。行为保全的对象则是被申请人的行为，包括作为和不作为。3)是否需要被申请人答辩不同。在财产保全中，需在保全裁定送达被申请人之前采取保全措施。在行为保全中，因为保全的对象是被申请人的行为，所以，在采取保全措施之前，一般需要双方进行听证。4)保全的措施不同。财产保全一般采取查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动等。5）审查和裁定的要求和方式不同。财产保全只要申请人提供了担保，法院一般不严格地审查申请人的申请，主要是考虑被申请人的利益可以得到保障。然而，由于行为保全的对象是行为，而行为一旦

6、做出，一般不具有可恢复性，因此，即使申请人提供了担保，但如果行为保全错误，仍然可能给被申请人造成不可挽回的损失。因此，不论申请人是否提供担保，法院必须对行为保全申请严格审查。（三）财产保全1、财产保全的概念和种类财产保全，是指在诉讼开始前或诉讼开始后，人民法院依法对一定的财产的采取查封、扣押、冻结等措施，以防止该项财产被转移、隐匿或者毁损、灭失的制度。财产保全包括诉前保全和诉讼保全两大类：（1）诉讼保全诉讼保全是指人民法院在原告起诉以后，执行条件成就之前为保证判决生效后能够实际执行，而对当事人的财产或争执的标的物采取的一种强制性措施。关于诉讼保全的条件主要有二条：第一

7、，可以适用诉讼保全的案件必须具有财产给付内容。也就是说单纯的确认之诉、变更之诉和行为的给付之诉，不适用诉讼保全。因为我国民诉法所规定的诉讼保全只是一种财产保全，而不包括一定的行为。第二、由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。所谓“当事人一方的行为”，是指当事人一方将争议标的物转移、隐匿、毁损或者将自己的资金抽走，动产带出国外等行为。在法学界，传统观点认为，这种行为应当是当事人故意的，且行为人在主管上还须有恶意。我们认为，这种看法值得商榷。首先，从立法规定看，现行民诉法并未作出规定，上述观点对行为人主管心态所作的要求并无法律