资源描述：
《有关贩卖假毒品行为的理性思考》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、有关贩卖假毒品行为的理性思考贩卖假毒品行为的定性在我国司法解释中早有定论,且得到广泛一致的认同。本文从分析通说观点的支撑理论着手,从定罪和量刑两个角度,对明知是假毒品而冒充真毒品贩卖和不明知是假毒品而当作真毒品贩卖两种行为的定性模式提出质疑,认为这两种定性模式都不能很好解决贩卖假毒品行为的定性问题。笔者认为,应重新设立一个新罪名,按涉案假毒品的毒害性来确定法定刑。「关键词」假毒品,诈骗罪,未遂我国对贩卖假毒品行为的最早立法是1991年4月2日,最高人民检察院在《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》中指出:“对贩卖
2、假毒品的犯罪案件,应根据不同情况区别处理:明知是假毒品而以毒品进行贩卖的,应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任;不知是假毒品而以毒品进行贩卖的,应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任,对其所贩卖的是假毒品的事实,可以作为从轻或者减轻情节,在处理时予以考虑。”这一结论随后在1991年12月17日最高人民法院颁布的《关于十二省自治区法院审理毒品案件工作会议纪要》第八条中得到了肯定。在1994年12月20日颁布的最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》中这一结论得到了最终
3、确定,并作了进一步拓展。该解释第十七条第一款规定:“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的,以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的,应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚。”这一结论得到了刑法学界的一致赞同。这种定性模式的依据是:如果行为故意用假毒品冒充真毒品进行贩卖,其主观故意已不是明知毒品而贩卖牟利,而是具有诈骗故意。这种行为属于诈骗犯罪的范畴之内。……如果行为人不知其出售的是假毒品,就不能将其行为认定为诈骗犯罪。因为行为人主观上没有诈骗他人钱财的故意,也未实施隐瞒事实真相或者编
4、造虚假事实的行为。从主观上来说,行为人仍然是具有贩卖毒品的故意的,实施的也是贩卖毒品的行为。虽然行为人误将假毒品当作真毒品来出售,但不是故意用假毒品代替真毒品来出售,而是行为人对犯罪对象错误的认识。这种对犯罪对象的错误认识,并不影响6行为人主观上贩毒故意的成立,也否定不了其实施了贩毒行为。虽然由于行为人对犯罪对象的认识错误,使其贩卖的假毒品不具有真毒品的社会危害性,但其贩毒的故意和行为都是存在的,对社会的危害性也是存在的,这种危害指的是贩卖毒品的危害,而不是诈骗行为的危害。由于行为人对犯罪对象的错误认识,使危害社会
5、的结果未发生,故对将假毒品当作真毒品出售的行为,就定为贩卖毒品罪中的未遂。[1]这一观点已成为得到普遍承认的通说。但笔者认为问题远非如此简单。前述两种贩卖假毒品的行为之间只存在主观上对毒品真假认识不同的区别,在这种定性模式下,这种主观认识因素决定着行为的性质与行为所侵害的客体,并进而成为区分诈骗罪与贩卖毒品罪(未遂)的唯一界限。诈骗罪属于刑法第五章侵犯财产罪,贩卖毒品罪属于第六章妨害社会管理秩序罪,二罪之间无论在客体方面,还是在主观方面和客观行为方面,都有着很多的不同之处。显然,这是从主观到客观,并用主观解释客观的
6、主观归罪模式。所以,笔者认为,应在严格坚持罪刑法定原则及主客观相统一原则的基础上,对贩卖假毒品行为重新进行理性的思考。首先,明知是假毒品而冒充真毒品贩卖的行为是否能用诈骗罪来评价?从表面上看,行为人“主观上是想用假毒品骗取他人钱财,客观上实施了隐瞒事实真相,欺骗他人的行为”,[2]符合诈骗罪的犯罪构成要件。但笔者认为,该行为涉及的对象特殊,不能如此简单地看问题。从定罪的角度,笔者提出以下四点疑问:⒈该行为是否只侵害了公私财产所有权呢?该行为侵害了公私财产所有权是无可置疑的,不能因购买毒品的人违反了我国法律,法律对其
7、财产权就不予保护。同时,该行为还侵害了国家对毒[1][2]下一页品的管制秩序。由于国家对毒品的严格管制,使得毒品非法交易的利润十分可观。行为人正是受这种高额利润的诱惑,在没有真毒品的情况下,制造假毒品,以获取期待的暴利。国家对毒品非法交易的管制不应局限于真毒品的交易管制,而且应包括任何以毒品名义进行的假毒品的交易管制。尽管行为人明知所贩卖的不是毒品,不具有毒品的任何本质属性,但其明知对方需要毒品,仍为对方提供,该行为显然是侵害了国家对毒品的管制秩序。⒉行为人主观上只有骗取钱财的故意吗?笔者认为,行为人的主观上存在双
8、重故意,即,除了非法获取钱财的故意外,还包括明知对方需要毒品,仍有偿为其提供毒品的主观故意。行为人明知国家对毒品的严格管制,仍受高额利润的诱惑,以假毒品冒充真毒品,以期获取巨额收入,不能因为行为人使用了欺骗的手段,明知所卖的不是真毒品,否认行为人对国家的这种管制秩序的漠视。⒊行为人对假毒品的明知能否认定该行为只是一种骗取钱财的行为?无论行为人对假毒品的认识程
