论非wto国际法渊源在wto争端解决机制中的作用

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1、论非WTO国际法渊源在WTO争端解决机制中的作用-->第一章非ents），“适用协定”是当时我国政府的官方译法，本文认为，将“CoveredAgreements”一词译为“涵盖协定”更妥，可以避免“适用”一词带来的歧义。用“适用协定”似乎隐含着其为“适用法律”（ApplicableLacrae）所指：“DSU第3.2条不是法律适用条款，而是法律解释途径的条款；法律解释条款引用非WTO协定不能理解为将所有非WTO协定都并入WTO协定”。二、DSU的范围与法律适用及解释（DSU第1.1条）DSU第1.1条

2、规定：“本谅解的规则与程序适用于依本谅解附件1所列各项协定（即“涵盖协定”）中磋商和争端解决的规定所提出的争端。本谅解的规则和程序也应适用于各成员方有关其《WTO协定》各项规定和本谅解单独或和其它任何涵盖协定结合所规制的权利和义务的磋商和争端解决”。我们要区分作为解决实体权利义务关系的法律适用与指导DSB运行的程序性法律适用问题。不少学者据此认定该条款指明了WTO争端解决的适用法律即为“涵盖协定”。其实，该条只不过规定了DSB处理—或者更确切地说—管辖的两-->类争端范围而已：一类是由于各涵盖协定而提

3、起的争端；另一类是由于《WTO协定》和DSU项下的权利义务而单独提起的争端或结合其它协议而提起的争端。换言之，该条说明的是DSU的程序法适用条款而不是实体法律的适用条款。实际上该条从未涉及DSB在审理具体案件的法律适用问题。第二章非WTO国际法渊源在WTO争端解决机制中的可适用性《国际法院规约》第38.1条将国际法渊源分为国际条约、国际惯例、一般法律原则、司法判例和权威学说等五类，为方便叙述，同时也是为了与WTO“涵盖协定”作区分，本文将把非WTO国际法渊源分为非WTO协定和其他国际法渊源，虽有此分类

4、，本文对于这些非WTO国际法渊源具体作用的探讨仍是以《国际法院规约》的分类为基础的，本章关于非WTO国际法渊源在争端解决机制中适用的论述也是以此为基础而展开的。第一节非WTO协定在WTO争端解决机制中的适用如前述，涵盖协定在WTO争端解决机制中作为“适用法律”而被专家组和上诉机构适用是没有任何争议的，这些涵盖协定中的一些条款明确吸收了非WTO协定，或者虽没有明确吸收却肯定了这些非WTO协定的适用，本文将前一类概括为“经涵盖协定条款吸收而适用的非WTO协定”，而后一类为“经涵盖协定条款肯定适用的非WTO

5、协定”，并将探讨其他既未明确吸收，也未肯定适用的非WTO协定在争端解决机制中适用的可能性。一、经涵盖协定条款吸收而适用的非WTO协定（一）经《TRIPS协定》吸收而适用的知识产权国际公约《TRIPS协定》第1.3条明确吸收了《保护工业产权的巴黎公约》（《巴黎公约》）（1967年）、《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》（《伯尔尼公约》）（1971年）、《保护表演者、录音制品制和广播组织的国际公约》（《罗马公约》）以及《关于集成电路的知识产权条约》（《IPIC条约》）。此处的“吸收”不是条约的简单合并，而涉

6、及多个具体条款的适用效力，即“《TRIPS协定》的第一部分至第四部分不应违背成员方在上述几个公约项下的既存义务”，这些“既存义务”具体包括：1．《TRIPS协定》第2.1条：“关于本协定的第二部分、第三部分和第四部分，成员方应遵守《巴黎公约》（1967年）的第1条至第12条以及第19条。”2.《TRIPS协定》第9.1条：“成员方应遵守《伯尔尼公约》（1971年）第1条至第12条及其附录的规定。”3．《TRIPS协定》第35条：“成员方同意根据《关于集成电路的知识产权条约》第2条至第7条（第6条第3段

7、除外）、第12条和第16条第3段的规定为集成电路布图设计（拓扑图）提供保护。”这些“吸收”的法律意义是：若基于上述被吸收入《TRIPS协定》相关条款而提出的争端提交到DSB时，无论争议当事方是否是上述公约的缔约方，专家组和上诉机构均须适用上述公约的相关条款。因为这些条款已经被吸收入《TRIPS协定》，而其为涵盖协定的组成部分。例如，在中国—影响知识产权保护和执行措施案中，专家组就直接适用了被《TRIPS协定》第9.1条吸收的《伯尔尼公约》（1971）相关条款（第5（1）条和第5（2）条），认定中国《著

8、作权法》第4（1）条排除了《伯尔尼公约》（1971）授予的某些权利，因而事实上拒绝对某些作品（包括WTO成员方国民的作品）提供第10条规定的保护。第二节其他国际法渊源在WTO争端解决机制中的适用第一节梳理了非WTO协定在WTO争端解决机制中的适用，除条约性质的非WTO协定以外，其他国际法渊源（包括国际习惯、一般法律原则、司法判例和权威学说）在WTO争端解决机制中是否也能适用？通过观察各个报告，我们发现DSB在一些案件中也适用了其他国际法渊源。这其中主要涉