商业方法可专利性

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1、从商业方法的可专利性看专利制度的发展——以一种动态的眼光摘要商业方法专利从诞生之日起，就备受争议，为专利权本身的性质使然。专利法保护的发明是发明创造，是一种可以不取决于实施者本人的心理和生理状态，能够稳定的重复实施的发明创造。如今，计算机软件等虚拟技术的迅速发展，给其他的规律(如经济规律，商业规律)外化为发明创造提供了便利。此时，对这类规律的发明就应当予以专利保护的肯定。商业方法视为专利，也可以理解为时代背景下的法律拟制现象。应始终以动态的眼光看知识产权法，“法律不是嘲笑的对象”，应是解决社会问题的利器。关键词：商业方法专利专利权法律拟制发展从商业方法的可专利性看专利制度的发展——以一种动态

2、的眼光一．商业方法专利发展1.商业方法专利的前世今生商业方法，是指从事商业活动的方法，可以涉及金融、银行、保险、税收、电子商务等多个领域，它可以被分为美国专利方法的第705类或者国际专利分类（IPC）第G06F17/60类。刘银良：《美国商业方法专利的扩张与轮回_从道富案到Bilski案的历史考察》，《知识产权》，2010（6）。在商业方法专利之前，有关于计算机软件是否可以成为专利权客体的讨论。可以看做商业方法专利序曲的前奏。20世纪70年代到80年代约10年间，美国最高法院先后判决了涉及计算机软件的三个案件。刘银良：《美国商业方法专利的扩张与轮回_从道富案到Bilski案的历史考察》，《知

3、识产权》，2010（6）。从这个三个案件中，我们可以看到美国法院对于计算软件可专利性的态度。Beason案（1972）认为，计算机的算法属于抽象的概念，仅涉及算法不属于可专利的主题，但是这并不意味着任何计算机程序都被排除在专利之外Gottschalkv.Benson,409U.S.63(1973).，此为计算机专利留有余地；Flook案认为，如果发明在总体上仅涉及一种自然现象或数学算法，不构成可专利主题，但一种自然规律的具体应用可以构成可专利主题。SeeParkerv.Flook,437U.S..584(1978).Diehr案（1981年）认为，虽然单纯的计算机算法仅属于抽象的数学概念，不

4、具有可专利主题，却不能仅仅因为相关主题涉及计算机软件，而认为相关产品或方法不具备专利性Diamondv.Diehr,450U.S.175(1981).。商业方法专利，滥觞于1998年的StateStreet案。美国联邦上诉巡回法院1998年确认了美国道富银行关于金融数据处理系统的专利性，认为这些利用网络与软件提供的服务，只要符合专利三性，都可以申请专利。StateStreetBank&TrustCo.v.SignatureFinancialGroup,149F.3d1368(Fed.Cir.Jul.23,1998).从此商业方法专利开始盛行。在2010年Bilski案中，最高法院虽然否认了涉

5、案产品的专利性，却以五比四的微弱优势，否认了美国联邦上诉巡回法院关于机器或转换标准（machine-or-transformationtest）的唯一性，为商业方法专利留下了更大的空间。对于2010年这个里程碑式的案件，影响可谓十分巨大。但案件中除了大法官们睿智的思维和广阔的法律视角外，对商业方法专利并没有一个盖棺定论的判定方法。这也让有些学者认为是“一个幻灭”的情思。刘银良：《美国商业方法专利的扩张与轮回_从道富案到Bilski案的历史考察》，《知识产权》，2010（6）。但毫无疑问的是，商业方法专利作为一种专利类型，已经被世界头号强国美国所保护，这与其处于知识产品的输出国的地位有关。但可

6、以预见，这应当是各国未来发展的方向。2.商业方法专利的争论商业方法专利从诞生之日起，就备受争议，为专利权本身的性质使然。国家需要刺激和鼓励人们投身于发明创造活动，专利制度应运而生。专利制度带有明显的工业文明的色彩。专利法诞生于欧洲，从威尼斯颁布世界上第一部专利法开始，保护的就只有“发明的装置”吴汉东：《知识产权法学》，第五版，第135页，北京：北京大学出版社，2011。。可见，专利制度从其诞生之日起就有保护有形体的倾向，与科技、工业产品领域联系密不可分。历经工业革命到21世纪，专利法伴随着技术发展而发展，随市场经济的需求不断完善。后来，才开始倾向于无形的方法发明的保护。但专利权的工业时代烙印

7、仍然深厚。商业方法专利的出现无疑是专利权扩张的一个重要现象。它在本质上是调和商业方法拥有者和商业竞争者、社会公众之间关系而在专利法上出现的新的制度安排。冯晓青：<商业方法专利略论>，《北方论丛》，2007（3）。商业方法专利的著名案例中，如亚马逊案中on—click的专利权，Statestreet案中的一种金融服务体系的处理系统的方法专利，涉及到了大量计算机软件、网络服务领域。这些领域的涉案专利，因其无体性，