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1、关于典权制度的法史学研究摘要“典”是中国传统且特有的特权制度,经历了社会习俗到成文法制度变迁过程,由于各种原因,各个时期的立法者对“典”表现出不同的态度,“典”的具体内容大不相同。本文通过对典制度的法史学考察,在还原典制度本质的同时为我国典权制度立法提供理论借鉴。 关键词典权典权制度法史学研究 中图分类号:D920.4三、1912-1949:民国民事立法中“典”的规定 民国元年(1912年),北洋政府司法部提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》,但被参议院否决。民国参议院同时宣布“嗣后凡关民事案
2、件,应仍照前清律中规定各条办理”,即援用沈家本在《大清现行刑律·奏疏》中所称“不再科刑”各条,并删除与共和国相抵触的条款。在《大清现行刑律》中有规范典卖田宅的规定,大理院暂准援用。 1915年,大理院颁布《清理不动产典当方法》(共十条),规定了典当契约、回赎年限以及欺瞒不赎之处理等内容,以处理以前的积案,弥补旧律之不足。民初大理院在现行律民事有效部分的基础上,形成多次判例、解释例列为《物权编第三章典权》。1925年北洋政府制定第二次民法草案时,将典权列为物权编第八章,但与不动产质分别规定,表明典权与不动产
3、质是两种不同的担保物权。 1930年,南京国民政府在国民党中央对立法权的有效掌控下,颁布了集中大部分政治精英和第一流法律家制定的民法典。这部民法典兼采固有法与外国法,对典权制度专设一章,作了系统规定。至此,我国的典权制度已趋完善。 《民国民法典》物权编典权章对此立法改变做出了说明:“谨按我国之有典权,由来已久,此种习惯,各地均有。盖因典仅用找贴之方法,即可取得所有权,而若不动产质于出质人不为清偿时,须将其物拍卖,而就其卖得价金内扣还,手续至为繁复。且出典物价格低减时,尚可抛弃其回赎权,于典物价格高涨时,
4、可主张找贴之权利,有自由伸缩之余地,实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。” 在典权与不动产质权的关系上,《民国物权编立法原则》第十点作了精辟分析:“我国习惯无不动产质权而有典,二者性质不同,盖不动产质为担保债权……而典则否……二者相较,典之习惯,远胜于不动产质。这主要是因为:(1)出典人多为经济上之弱者,使其与典物价格低减时抛弃其回赎权,即免负担;于典物价格高涨时,有找贴之权利,诚我国道德上济弱观念之优点。(2)拍卖手续既繁,而典权人均多年占有典物,予以找贴,即取得所有权,亦系最便利之方法。”《
5、民国民法典》正式规定了独立的典权制度,精辟地分析了典权的用益物权性质,规定了典权的期限、典物灭失时的责任及找贴,确立了一整套制度构造,从各方面对其加以完善,并且否定了引自日本的不动产质。 四、1949年以后:关于“典”的立法争论与实践 新中国成立之初,在颁布的一些法令中,可以看到除所有权以外的其他物权得到一定程度的承认。但民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定,仅有零星的部门规章及司法解释。 1956年我国生产资料所有制社会主义改造完成,土地实行公有制,私人所有权不复存在,也就不存在所有权以外
6、的其他物权。新中国民事立法和民法学研究对苏联模式的移植,也使得我国民法理论只承认所有权。50年代民法典草案,根本不用“物权”的名称,其第二部分直接定名为“所有权”。加之对封建宗法制度的废除,典权现象不多,标的仅限于房屋,不包括土地,以土地为标的的典权失去了存在的社会制度基础。 但即使是在否定“物权”的50年代民法典草案的起草期间及完成以后,对于是否应规定其他物权还是存在一些争议。起草小组的《关于“所有权编”的几个问题》中列举的第3个待调查解决问题就是:“实际生活中,典权、抵押权、留置权、使用权等是否存在?
7、其实际情况如何?”实际上,以房屋为标的的典的现象在民间仍大量存在,所以尽管《民法通则》没有对典权作出规定,但在司法实践中仍能得到承认和保护。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第120条规定:“房屋出典期间或典期届满时,当事人之间约定延长典期或者增减典价时,应当准许。”但是,现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复,仍多以“典当”笼统称之。在制定新的物权法草案的过程中,对于是否将典权纳入其中,学术界争论不休。反对派认为,典权作为保留祖产观念在现代社会已经失去其存在的价值基础
8、,并且典权制度自身存在着缺陷,已走向没落;赞成派认为典权是中国传统的物权制度,充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念,保留典权有利于维持民族文化,保持民族自尊,典权作为一种融资手段在现代社会仍有其存在的价值和基础,并且以房屋为标的的“典”现象现实存在。尽管物权法草案的许多专家建议稿中都对“典”作出规定,但在2007年出台的《物权法》中并没有典权的有关规定。中国.l.
