从反思性公共行政看行政强制立法的价值取向

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1、从反思性公共行政看行政强制立法的价值取向【英文标题】SeEingtheValueOrientationoftheActofAdministrativeEnforcementintheReflexivePublicAdministrationPerspective【内容提要】行政强制立法在一个价值多元的社会中应该追求什么样的价值？其是否应体现现代公共行政发展的要求？《中华人民共和国行政强制法（草案）》吸收了当代行政法学的理论研究成果，将比例原则引入法律，并突出程序在行政强制法中的作用，但尚有不足。我国应用反思性公共行政的合理内核补强行政强制法的价值。【摘要题】理论探讨【英文摘

2、要】inistrativeEnforcementtopursueinthemulti-valuesociety?anifesttherequestofmodernpublicadministrationdevelopment?ThoughtheActofAdministrativeEnforcement(Draft)hasabsorbedthetheoryofmodernadministrativejurisprudence,introducedtheProportionPrincipleintothelaprove.inistrationtorEInforcetheVal

3、ueoftheActofAdministrativeEnforcement.【关键词】行政强制/反思性公共行政/公共利益/正当法律程序　　theadministrativeenforcement/reflexivepublicadministration/publicinterest/dueprocessoflainistration）理论。该理论反对以规则为导向的外控式行政模式，认为法律规则具有局限性，因此行政人员需要提高自我反省的能力，学会与他人作伦理性沟通，实行人性化的治理。全钟燮认为反思性公共行政与依法行政并不矛盾，即使在依法行政的要求下，行政人员仍需具有反思能力，

4、否则决策者无法作出伦理性的决定，执行者严格地执行法律规范也有可能会造成不人性的结果[4]。　　上述三个转型，在一定程度上反映了公共行政的演化路径。其中每一次转型，从形式上看都是对原有行政模式的反思；但实质上，它们都是对时代要求作出的反应。如从外控到内省的反思性公共行政的出现，实际上是社会提出了“透过参与的治理”（governancebyparticipation），即政府与公民对公共事务的合作互动要求。而时代要求往往会促使公共行政的价值发生变化。传统的公共行政理论的核心概念是“稳定”、“效率”、“技术”、“控制”等，而现代“有关反思性治理的问题的关键在于：如何在制度上保证行

5、政机关皆能以“公共利益”为行政强制权行使的目的？依本文之见解，行政强制立法时要解决两个问题：第一，立法时应把“公共利益”类型化。宪法当中的“公共利益”和法律当中的“公共利益”是两个不同层次的概念。宪法中所规定的“公共利益”条款，“是立宪者受立宪当时时代的思想潮流以及选民托付所影响，形成的价值判断及价值决定”[7](页187)，需要立法者针对不同事项以法律的方式具体化其内容。正如aunz）、奇里曼（U.Zimmerli）、乐雪（P.Lerche）等人提出用以约束行政行为的理论。其是指行政权行使所要达成的目的和所采取的手段之间的比例问题。依德国学者的见解，比例原则包括下列三个具

6、体原则：1.妥当性原则。该原则是指行政机关所采取的限制公民权利的强制措施应能达到目的，如果所实施的行政强制行为根本无法达到行政目的，那么该手段即被视为不妥当。2.必要性原则。该原则是指为达成行政目的，有数个手段可以采取，行政机关应选择对公民权利和自由侵害最少的手段，不可过度侵害公民的权利。因此，这个原则又被称为“最小侵害原则”，或者“过度禁止”原则。在德国，有“警察不可用大炮打麻雀”的名言，而在我国则有“杀鸡焉用宰牛刀”的说法，这些都是对必要性原则的形象概括。3.均衡原则。该原则是指某个措施虽然是达成行政目的所必要，但会给公民造成过度的负担，在这种情况下，应放弃行政目的的追

7、求，亦即不能“杀鸡取卵”。因此，利益均衡原则，也就是行政机关用利益比较的方法在行政所追求的利益和给公民造成侵害的利益之间寻找一个平衡点，只有前者大于后者，才能采取限制性措施。　　依据比例原则分解的上述三个子原则，必要性原则号称行政法中的“帝王原则”，它是比例原则的核心。按照比例原则的要求，行政机关基于公共利益的需要可以通过法律限制公民的权利和自由，但在采取限制公民的权利、自由的手段上要受比例原则的约束，因而比例原则实际上是对行政权力行使的一个限制。在《行政强制法（草案）》当中，立法的起草者把比例原则的精神充分体现在