建筑企业常见风险及防范建议20150725

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1、建筑企业常见法律风险及防范建议为规避和防范公司法律风险，维护公司资产安全，减少诉讼纠纷，提高各部门法律意识，贯彻和坚持“以事前防范为主，事中控制和事后补救为辅”的工作原则。现法务部摘取日常工作中主要且频率高发的风险，并提出相关防范建议：一、围标串标的风险在招投标过程中，除了应当对该项目的真实性、建设单位资信能力、招标程序的合法性等环节进行审查外，尤其需多加防范的就是避免被认定为围标串标，以免公司受到相关处罚甚至被追究刑事责任。防范建议：防范和规避围标串标风险，就应当掌握《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国招投标法实施条例》、《长沙市人民政府办公厅关于规范政府投资项目招标投标行为的实施

2、意见》（长政办发〔2010）21号）等文件中对围标串标行为的认定情形以及相应的法律责任。在业务洽谈、签订协议、标书制作、投标报价、投标保证金支付以及开标过程中的重点注意，甚至在有关部门进行调查讯问时，如何应对要进行培训，统一口径。二、施工合同风险施工合同的签订，施工单位处于相对弱势的地位，往往因为投标行为视为响应招标文件（含施工合同条款）要求，而在签订施工合同时没有修改余地，不得不照其所谓格式条款签订，经常陷入施工合同几乎没有谈判环节的尴尬局面。防范建议：项目中标后，经营部应主动与建设单位沟通，就我公司的对合同条款的特别要求提前备底，争取修改条款，避免因建设单位合同内部审批程序已走完，到我们

3、手里成了一个字都不能改的“铁板合同”。另外，会有个别项目中标后建设单位长时间不组织签订施工合同，或者虽签订合同但一直不开工，也有既不签合同也不开工的情况，应对异常情况进行跟踪了解，及时采取措施，如发函固定证据，争取索赔。针对施工合同的风险，应当立足于本公司已建立的合同评审会签制度。建议对施工合同实行“五不签”原则：1、未经审查的合同不签，从程序上保证施工合同的质量；2、不合法的合同不签，不签违反法律法规强制性规定的无效合同，从本质上保证合同安全；3、低于成本价的合同不签，避免面临”饥不择食食鱼钩"的尴尬局面；4、显失公平的合同不签，如工程款不能按期支付、需要全额垫资、收取高额履约保证金的合同

4、等；5、不合招投标程序的合同不签。部分项目因资金不到位、规划、国土、环保手续等原因，无法或暂时无法取得行政主管部门的批文，或业主擅自招标、开工。这类合同易面临政策风险，应当审慎签订。三、内部承包风险建筑企业内部承包经营，很长时间内将继续存在。这种承包经营模式在给我公司带来利益的同时，也带来了很大的风险。其中，内部承包被认定为转包、挂靠的风险极大，合同本身如何确保有效、如何规范限制内部承包人（项目负责人）的行为等问题也较为突出。防范建议：1、内部承包合同的签订。在内部承包合同签订前，应当首先对内部承包人的资信能力、经济实力、信誉等方面进行审查，留存其个人身份、家庭住址信息等。可考虑要求其提供现

5、金或者房产（需办理抵押登记）等有效担保。合同签订时必须是内部承包人的亲笔签名，合同附件也应一并签署，有改动处须双方签字或盖章确认。如果内部承包人委托他人签订合同（实践中有类似情况），应当要求其出具有效的书面授权委托书。2、内部承包合同有效性。结合工程质量治理两年行动，要避免被认定为违法转包、挂靠等，同时确保内部承包合同的有效，以便将来诉讼中作为重要依据。在签订内部承包合同的同时，与实际施工人倒签劳动合同（提前到业务接洽之前），为其繳纳社保并由公司或项目部按月造表发放工资（目前统一要求项目部发放，但部分未落实），基本解决了内部承包人的身份问题和合同效力问题。同时将内部承包人的身份合法化也有利于

6、在其挪用工程款时，追究其职务侵占或挪用资金的刑事责任。3、劳动关系的风险。虽然实践中基本由项目部自行招聘员工，班组自行招用民工，一旦项目部发生劳资纠纷或者工伤事件（近年工伤仲裁案件高发），用工责任依法应当由施工单位承担。所以，建议要求项目部与管理人员及时签订劳动合同（避免双倍工资处罚），购买社保；强制要求项目（尤其房建类）进场开工前必须购买政府工伤保险。4、表见代理或职务行为的风险。因内部承包人的表见代理或职务行为所引发的诉讼，并最终导致公司承担不利后果的案件特别多。如果内部承包人与供应商串通签订虚假合同或者私自以公司或项目部名义对外借款，难免诉累，也极有可能败诉。建议（1）明确项目经理等人

7、的权限并对外公示，如在项目部工程概况栏或者报纸刊登公示项目经理权限和项目部印章印样，（2）进一步规范印章管理。项目部印章应尽量由我司委派的专门人员保管，并制作使用台账。目前公司已有《项目部印章刻制和使用标准》，一定程度规范了项目部印章的使用，如加刻“借贷、担保无效”字样，但如此一来，又客观上增加了项目部私刻印章的可能性，故工程部等在项目检查过程中，除对工程资料进行检查外，还应对项目各类合同、函件等加盖的印章进