积极刑法立法观下刑法谦抑性的思考

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1、上海外国语大学硕士学位论文积极刑法立法观下刑法谦抑性的思考院系：法学院学科专业：法律硕士（法学）姓名：张琪指导教师：张小红2018年5月ShanghaiInternationalStudiesUniversityTHINKINGTHERESTRAININGPRINCIPLEOFTHECRIMINALLAWFROMTHEPERSPECTIVEOFPOSITIVECRIMINALLEGISLATIONAThesisSubmittedtotheLawSchoolInPartialFulfillmentofRequirementsforTheDegreeofJur

2、isMasterByZhangQiUndertheSupervisionofZhangXiaohongMay2018答辩委员会成员主席：刘水林教授上海财经大学成员：郑重法官上海市高级人民法院民一庭张海斌教授上海外国语大学致谢几经周折，我的毕业论文终于完成了终稿，这是老师、同学们和我共同努力的结果，对大家表示最诚挚的谢意。首先要感谢导师张小红老师对我的关心和指导。选题初始，张老师给予了我很大的自由，让我选择了自己感兴趣的刑法方向。在写作过程中，张老师总是及时答复我的疑惑，为我指明写作的方向。在生活中，张老师也给予了我莫大的帮助，在我需要张老师的时候，张老师总

3、是为我创造便利，解决了我一个又一个的难题。虹口到松江的距离没有阻断我们师生的情谊，我也感到自己非常幸运，能成为张老师的学生。其次，我要感谢苏州大学王昭武副教授。王老师是我刑法课程的授课老师，是一位非常认真、严谨的学者，他对日本刑法非常了解，著作很多。在写作过程中，从最初文章架构的建造，到参考文献的选择，王老师在论文写作方面给予了我很多帮助。王老师对学术的态度也深深的影响了我，让我下定决心在今后的生活中好好学习日语，尽可能的阅读第一手文献资料。在我撰写论文的过程中，除了老师们的指导，还有同学们的帮助。感谢余愿同学为我的选题提供了很多素材，并且在我写作的过程中

4、倾囊相授，指导我如何润色文字，感谢身边好朋友们的关心和陪伴，没有你们，我的论文也不可能顺利完成。最后要感谢一直无条件支持我的家人，感谢你们给我继续读书的机会，我一定会更加努力，不辜负你们的期望。I摘要在当代法治国家，刑法谦抑性及其价值蕴含及宣扬的理念和精神已成共识。但在我国近二十年的立法实践中，我国以平均每一年半一部刑法修正案的速度、以共九部刑法修正案的数量不断地实现着我国刑法犯罪化的进程。以《刑法修正案（九）》为例，为了应对近年以来频发的恐怖活动增加了一系列有关恐怖活动的犯罪，如准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、非法持有宣扬

5、恐怖主义、极端主义物品罪等；为了响应社会诉求，增设了考试作弊类犯罪，如组织考试作弊罪、代替考试罪等；为了打击日益严重的“医闹”现象，增加了对聚众医闹入刑等等。许多学者认为这一现象是对刑法谦抑性的挑战和冲击。本文第一章论述了我国近年来刑事立法的特征及表现。文章首先介绍了刑法修正案（一）至（十）的主要内容，非常直观的展现了我国近20年来刑法修改的内容，体现出为了实现保护公权力的目标，刑法正不断地缩小公民权利的范围，通过新增各种犯罪情节，以实现扩大国家刑罚权和对制约公民权利的目标。但这一趋势的形成有其时代背景，对这一背景进行分析，提出我们不能完全否定修改刑法以更

6、好地适应时代的立法趋势。之后，通过对日本的立法趋势考察，分析其立法变迁和学界的评价，以日本刑事立法体现的一些特征为切入点，在研究其刑事立法趋势的基础上，探究我国刑法立法的合理性。本文第二章首先从刑法谦抑性的概念着手，对作为刑事法根本属性的刑法谦抑性的发展脉络进行梳理，并且尝试着分析一些对刑法谦抑性的不同理解的合理性。其次，分析刑法谦抑性的价值蕴含，以刑法的适用范围和刑罚的处罚程度为落脚点，重点分析了刑法作为其他惩治手段的补充手段的地位，刑法追求效益最大化的目标，以及刑法允许公民享有行动和判断的自由。最后，从理论和实践两个角度出发，简要分析了刑法谦抑性对我国

7、形事政策、立法、司法等活动的现实意义。本文第三章从宏观角度和微观角度两方面对未来刑法立法方向进行了设想。首先，我国刑法根据需要可以再增设相当规模的轻罪。目前我国刑法大概包含了500多个罪名，对于有着14亿人口的大国治理是不够的，应当根据犯罪的客观行为、主观要件等不同情形，在特殊措施、特别程序、审判机构等诸方面都进行区分。在此基础上，原有的处罚不要随意的由轻改重，刑法作为惩治犯罪的最后一道屏障，在处罚方式、强度等方面远重于民法、行政法等。限制公民人身权利、自由等刑罚措施，在适用时一定要保持谦抑，不到万不得已的时候，不要轻易发II挥作用。能用较轻手段解决的问题

8、，就不要适用较重程度的刑罚。并且立法者在立法过程中，要善于吸取人民