本土语境下的商法：历史与比较的视角

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1、本土语境下的商法：历史与比较的视角内容摘要：本文以历史与比较观察为线索，深入研究商法的本土性特征及语境化含义。从世界近代商法的滥觞开始，到大陆法系法德两国商法典的特征化分析，揭示世界范围内商法从其产生之日起便具有的本土化需求；在对由清末至民国时期的商事立法考察的基础上，着重论述中国商法在语境关注这一路途上的探索与启示；最后运用理论与实证的双重进路，探讨本土语境下的中国当代商法。Abstract:Thisessayfocusesonthelocalizedtraitsandcontextualimplicationsofthemercia

2、llaandoflocalizationgeneratedatthemerciallaitsorigintothefeaturestudyofthemercialCodesofFranceandGermany;BasedonthedeepinsightintothelegislationsofthemerciallaphasizestheexplorationanditsprofoundmeaningofChina’smerciallaporarymerciallaativeandpositive-in.关键词：商法本土化语境

3、习惯传统Keyerciallas;traditions　　近些年来，商法似乎越来越成为一门显学。学者著述、理论研讨、法典编纂的呼声都使商法得到了更多的关注。　　本来，喧嚷的门庭中，百家争鸣是一件好事，但是今天谈商法，热闹的却是一堆似是而非的争论：从究竟存不存在商法，商法是独立的法律部门或者依附于某一既存部门法的众说，到立法体系采民商分立还是民商合一，立法模式循主观主义抑或客观主义的纷纭，凡此种种，不一而足。然而，在学界关于商法争论的繁华与喧嚣背后，隐约感到的似乎依然是中国学界长期以来“一亩三分地之争”的流弊。抛开一己之囿，持客观公允之心

4、而观法治宏景者固然有之，然在以上争论不休的“洪流”中仍不免被裹挟或渗透。　　争论固然需要解决，然关键在于思考的进路、站立的角度以及话语背后宏大的背景。今日中国，更需要的仿佛不是纯粹理论层面的同义反复式的纠缠，而是切实解决当下问题的制度建设，是在有着几千年抑商传统、目前经历社会急剧转型与商品经济蓬勃发展的本土语境下，以怎样的法律制度保障并推动社会进步的建言献策。因此，一个意识到问题所在的思想者，必须以商法（或者即使“商法的社会基础业已丧失殆尽”，某种调整当下现实商品经济关系的法律制度或规则体系）本土化考察为思考进路，坚定地站在中国语境下探

5、讨问题，关注一己话语背后中国社会挥之不去的沉重历史、复杂现实及美好愿景的宏大背景。我正是由这点认识出发，透过历史与比较的视角，尽浅薄之学力试论本土语境下的商法。　　一、商法源流及世界范围考察：作为先天特征的本土性　　一般认为，今天意义上的商法起源于中世纪欧洲。严格地说，是从11、12世纪开始，“农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧地增大和增加。同时，还出现了一个新的职业商人阶级，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形成了一种新的商法体系。”　　站在今人的角度回溯，这一系列的社会变迁具有空前的历史

6、意义，开启了人类这一物种真正物质兴盛的大幕；然而，至少在当时，这种变化在空间上却是相当局限的，商法也只是地域性的法律，即使在欧洲大陆，发达的商业与繁荣的贸易也仅仅是集中在地中海沿岸、亚德里亚海延安、波罗的海沿岸及北海沿岸，而在世界的其他角落，广袤的非洲还经历着茹毛饮血的部落时代、遥远的美洲尚且在蛮荒与未开化的状态中挣扎，甚至已经建立辉煌文明的中国，重农抑商的观念与政策却依然笼罩着几乎整片疆域，甚至还要继续漫长的几百年……从这个意义上说，中世纪欧洲大陆商事法律制度的发源，是对于经济基础中地域性商业文明的萌芽在上层建筑领域的回应，是本土化的

7、制度更新，不是自发地而是“应景”地发生。因为法律本身从来不作为终极意义上的目的，它一直作为“文明建设的一个不可或缺的工具”而存在，意即法律只是构建文明的手段，服务于不断产生并变化的文明需求，但这种手段式的存在却又是“建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中……重要而不可缺少的”；因此，自然地，当这种文明的需求呈现出地域性的特征，作为工具的法律，包括其产生及适用，也难以避免却也是必须地带上了地域化的约束。　　因此，商法从其产生的那一刻起，就“像封建法和庄园法一样，有它自身的各种渊源，并且像它们一样，从这种变迁中获取了自己的特性”。正是

8、这种浸透历史、文化、社会内涵的自身渊源使其获得本土化的天性，使商法从其产生之初便不以独成某种法律体系而空有符号化意义为依归，而是因满足某一特定社会的语境化需求而存在，这种天性也将伴随商法的整个后续发展历程。