违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑

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1、违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑关键词:违法论/评价基准/法益侵害/规范违反/刑法立场内容提要:违法性论是刑法理论的试金石，研究违法性判断的基准问题，对于形成学派论争，全面推进中国刑法学的发展有重大意义。结果无价值论和行为无价值论思考违法性问题的路径不同，　由此导致犯罪成立范围、认定犯罪过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联性都不相同。（二元的）行为无价值论充分考虑特定时期的社会现实、规范期待，注重刑法的行为引导功能，是合理的理论。根据这种违法性论，违法性判断的核心是行为，法益侵害只是决定“行为性质”的要素；刑

2、法不是单纯为了弥补损害，而要着眼于让国民养成规范意识，防止损害再次发生。当代中国刑法学应当以（二元的）行为无价值论为基点来建构，　以回应社会需要，促进公众的规范认同。中国刑法学自20世纪80年代以来逐步得到规范发展，但是，目前仍然存在一些制约理论发展的“瓶颈”问题。例如，源自苏联的犯罪构成理论是否合理？探求立法原意的刑法解释方法是否妥当等等，都需要仔细研究。不过，无论是采取苏联的“四要件理论”体系，还是赞成大陆法系的“三阶层理论”　　违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑关键词:违法论/评价基准/法益侵害/规范违反/刑

3、法立场内容提要:违法性论是刑法理论的试金石，研究违法性判断的基准问题，对于形成学派论争，全面推进中国刑法学的发展有重大意义。结果无价值论和行为无价值论思考违法性问题的路径不同，　由此导致犯罪成立范围、认定犯罪过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联性都不相同。（二元的）行为无价值论充分考虑特定时期的社会现实、规范期待，注重刑法的行为引导功能，是合理的理论。根据这种违法性论，违法性判断的核心是行为，法益侵害只是决定“行为性质”的要素；刑法不是单纯为了弥补损害，而要着眼于让国民养成规范意识，防止损害再次发生。当代中国刑法学应当以（二

4、元的）行为无价值论为基点来建构，　以回应社会需要，促进公众的规范认同。中国刑法学自20世纪80年代以来逐步得到规范发展，但是，目前仍然存在一些制约理论发展的“瓶颈”问题。例如，源自苏联的犯罪构成理论是否合理？探求立法原意的刑法解释方法是否妥当等等，都需要仔细研究。不过，无论是采取苏联的“四要件理论”体系，还是赞成大陆法系的“三阶层理论”　　违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑关键词:违法论/评价基准/法益侵害/规范违反/刑法立场内容提要:违法性论是刑法理论的试金石，研究违法性判断的基准问题，对于形成学派论争，全面推进

5、中国刑法学的发展有重大意义。结果无价值论和行为无价值论思考违法性问题的路径不同，　由此导致犯罪成立范围、认定犯罪过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联性都不相同。（二元的）行为无价值论充分考虑特定时期的社会现实、规范期待，注重刑法的行为引导功能，是合理的理论。根据这种违法性论，违法性判断的核心是行为，法益侵害只是决定“行为性质”的要素；刑法不是单纯为了弥补损害，而要着眼于让国民养成规范意识，防止损害再次发生。当代中国刑法学应当以（二元的）行为无价值论为基点来建构，　以回应社会需要，促进公众的规范认同。中国刑法学自20世纪80年

6、代以来逐步得到规范发展，但是，目前仍然存在一些制约理论发展的“瓶颈”问题。例如，源自苏联的犯罪构成理论是否合理？探求立法原意的刑法解释方法是否妥当等等，都需要仔细研究。不过，无论是采取苏联的“四要件理论”体系，还是赞成大陆法系的“三阶层理论”，在刑法学研究中都不能回避如何进行违法性判断的问题。因为即便按照现有的“四要件理论”，也要在犯罪本质部分研讨违法性，在排除犯罪性事由部分确定违法性的实质标准，而这些问题，都与违法性评价直接相关。犯罪一定是符合分则罪状规定并具有违法性的行为。与违法性判断有关的问题，简而言之是刑法上的判断究竟应

7、该重视行为，再附带考虑结果，还是只看重结果即为已足？是单纯对造成损害的行为进行惩罚，还是让国民养成规范意识，注重防止损害再次发生？而这两方面的问题展开来说就是：(1)判断违法性的基准点究竟在哪里，是行为还是结果？(2)违法性判断是事前的还是事后的判断？(3)判断违法性的逻辑顺序是什么，是沿着行为一结果的顺序思考问题，还是仅仅根据结果就可以得出行为违法的结论？(4)违法性判断与公众规范认同感的养成之间存在何种关联？(5)判断违法性的基准点如果不同，会对刑罚论产生哪些影响，犯罪和刑罚之间存在何种复杂纠结？上述诸点，要么在中国刑法学中

8、没有得到深入探讨，要么是悬而未决的问题。然而，这些问题都涉及刑法基本立场，在刑法学中具有牵一发而动全身的性质。思考上述问题的方法或者路径不同，可能导致人们对如下问题的认识有所不同，例如，犯罪成立范围、认定犯罪的思维过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联度等。所