国际公法、国际私法录课讲义

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1、国际公法、国际私法录课讲义（共42个专题）国际法部分（23个专题）1、国际法的渊源【精讲】国际法是一个与国内法相对应的法律体系。它是国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、对国家有拘束力的原则、规则和制度的总称。/国际法的特点A．立法方式不同B．调整对象和法律关系的主体不同。C．强制实施方式不同。D．强制力的依据有所不同。【特别提示】国际法与国内法一样，都具有法律性。/国际法的渊源条约主要渊源国际习惯：客观要素（通例）和主观要素（法律确信）（才有拘束力）一般法律原则：各国法律体系共有的原则1、国际法渊源国际组织的决议辅助渊源司法判

2、例不具拘束力各国权威国际法学家学说2、国际条约与国际习惯的对比：国际条约国际习惯定义国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利和义务内容的书面协议各国在实践中通过重复类似行为并被接受为法律而形成的具有拘束力的行为规则表现形式明示协议、书面形式默示协议，国家行为渊源地位主要国际法渊源重要的、最古老的国际法渊源约束力原则上约束缔约国约束所有国家两者联系习惯规则可以被编纂为条约形式条约规则会发展成为习惯规则【特别提示】国际习惯具有普遍的拘束力，条约通常只约束缔约国2、国际法的基本原则【精讲】/国际法基本原则（一）国际法基本原则的概念：适用于国际

3、法各个领域、构成国际法的基础、具有强行法性质的法律原则。（二）国际法基本原则的特征：A.各国公认；B.适用于国际法律关系的所有领域；C.构成了国际法体系的基础D.具有强行法的性质。（三）国际法基本原则主要内容主权原则A对内最高权B对外独立权C自保权56不干涉内政原则禁止使用武力和以武力相威胁原则民族自决原则和平解决国际争端原则善意履行国际义务原则【特别提示】强行法，也被称为强制法、绝对法、国际法强行规则，是指在国际社会中被公认为必须绝对遵守和严格执行，而且只有以后具有同等性质的一般国际法规范才能更改的规范。3、国际法与国内法的关系（一）

4、国际法与国内法关系的实践★★1.国际层面（1）国内立法不能改变国际法的原则、规则；例1：甲乙两国签订一项贸易条约，当中规定甲乙两国相互之间的贸易往来免征关税。条约有效期内，甲国议会为甲国实际需要，颁布《关税特别法》，其中规定对包括来自乙国在内的所有贸易产品征收10%到100%不等的关税。甲国的《关税特别法》不能改变甲乙两国间业已达成的贸易条约当中的规则。（2）国家不能以其国内法规则来对抗其所承担的国际义务或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避国际责任；例2：接例1，甲国对来自乙国的贸易产品征收20%的关税，该行为已经违反了甲乙两国间

5、贸易条约的内容，甲国不能以其征税行为符合其《关税特别法》进行抗辩。（3）国际法不干预一国国内法的制定，除非一国承担了相关的特殊义务。例3：接例1，乙国不能干涉甲国制定怎样的国内法，包括《关税特别法》。但是，甲国的《关税特别法》违反了甲乙两国间的贸易条约，甲国因此要向乙国承担相应的国际责任。2.国内层面：国际法与国内法关系的国内层面主要是国际法在国内法律秩序中的地位问题，包括如何适用国际法以及国内法与国际法规范冲突时的解决。具体有四点结论性的概括：（1）国际法并没有对该问题作具体要求。国际法只规定违背国际义务应承担国家责任。至于如何实现条

6、约的规定，履行条约的义务是国家自己的事情。因此各国做法各异。（2）国际法的地位和适用主要包括条约和国际习惯的地位和适用两部分。各国对两种国际法渊源的处理也不尽相同。（3）对于条约在国内适用的方式，学者归纳出两种：转化和采纳。转化，就是需要国内立法机关根据国内法的规定，把国际法转化成为国内法才能在国内适用。采纳，就是说条约一经缔结就被作为该国国内法的一部分。其实，这只是学者的归纳而已，每个国家的做法各不一致，根据条约情形的不同采用不同的方式。（4）当国际法与国内法发生冲突时，从国际法的角度，如果一国优先适用其国内法造成对国际法的违背，该国

7、对此应承担相应的国家责任。（在此情况下，国家要承担相应的国际责任，但该国内法并不因为与国际法相冲突而无效。）（二）国际法在中国国内的适用问题1.我国目前的宪法，只是将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中，并没有具体规定国际法在中国国内的适用问题。2.实践中我国的做法包括：（1）条约的直接适用，一般在民商领域；（2）条约与相关国内法并行适用；（见《维也纳外交关系公约》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。）（3）条约须经国内法转换才能适用。（据《最高人民法院关于反倾销案件应用法律问题若干规定》，WTO协议倾向于转化

8、适用。）3.民商法领域，我国缔结或加入的条约与国内法规定不同时，条约优先直接适用，56但声明保留的条款除外。民商法领域之外，要结合条约本身的情况进行具体考查。4.所谓民商法领域，包括民商实体法也包括民商程序