从一般法益到刑法法益—立法视角法益层次的建构

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1、从一般法益到刑法法益—立法视角法益层次的建构-->一、法益理论的发展源流众所周知，法益理论诞生于德国。二战前，法益理论传入日本，并于二战后在日本得到较大的发展。近年来，我国大陆和台湾法学界也多有运用。对于法益的发展历程，日本学者内藤谦做了较合理的划分：法益概念的形成是第一阶段，包括法益概念的前理论阶段——费尔巴哈的权利侵害理论和毕尔巴模的“法保护的财（Gut）”；黑格尔学派提出刑法学上“法保护的财（Gut）”的概念是第二阶段；实证主义刑法学上的“法益”概念是第三阶段——以宾丁和李斯特为代表；康德刑法学派提出的法益概念是第四阶段；纳粹刑法学的法益概念是

2、第五阶段；现代刑法学的法益概念是第六阶段1。不妨以此为线索，回顾法益理论的产生和发展。（一）前理论阶段“犯罪”与“刑罚”是刑法学的两个关键词，刑法学者们终其一生试图解决的便是什么是犯罪、对什么犯罪处以何种刑罚的问题。因此，封建刑法的严酷刑罚所导致罪、刑极不相应，必然激起学者们对违法和犯罪本质的探求，这也便成了法益理论萌芽和迸发的契机。十八世纪末十九世纪初，封建伦理、宗教仍将触角深入法律之中，以维护封建身份等级制度，使得刑法干涉着人们生活的诸多领域，成为干涉自由和剥削权力的工具。于是，倡导天赋人权的启蒙运动兴起。启蒙思潮引发了对解放人权的关注，社会契约

3、论为刑法学与宗教、伦理相分离提供了的崭新思路，刑法的精神实质和法律方法呼之欲出。费尔巴哈的权利侵害说此时应运而生。目的自然是为了澄明犯罪概念，消除刑法的恣意。他意在剔除伦理宗教对人权的束缚，将刑法学从其中独立出来，主张“犯罪的本质是对他人权利的侵害；国家也具有人格、享有权利；犯罪是由刑罚法规规定的，侵害他人权利的行为。”2费尔巴哈的尝试在《巴伐利亚法典》中得到了肯定，但不久就被指责不重视民族历史文化（宗教和伦理也是民族文化的一部分）、忽视伦理的规制效用（伦理也在一定程度上遏制着违法，并非所有违反伦理的行为均不应规定为犯罪）、存在体系性缺陷等。如萨维尼

4、就在尊重民族文化和民族历史的旗号下，对自然法的理论进行批判，否认自然法的存在，认为自然法是一个根据不足的超经验的先天假设，根本不能成为法的渊源1。稳健学派代表人ittermaier则详细列明国家应当维持伦理性的七种场合，将反伦理、反宗教的行为视为危及“国家的利益”、“法制的基础”的行为，肯定了其应受处罚性。毕尔巴模也正是由批驳权利侵害说起意，继而从刑法保护对象的视角出发，提出了新的犯罪本质——他以“财（Gut）”取代了缺陷重重的“权利”：“从事物的本性来看应当作为犯罪的、或者根据理性国家应当处罚的是，对于财的侵害或者危险，这种财是由国家权利对所有的人

5、都同样保证的，这种侵害或者危险是应当归责于人的意志的。”3简言之，毕尔巴模的犯罪本质是对“财”的侵害，他多次不完全列举了财的内容，但并没有给“财”下一个准确定义。但与权利侵害说相比，毕尔巴模的主张有两个明显不同：一是挣脱了社会契约这一国家哲学的约束，且“此后的刑法学便很少再借助于启蒙思想关于社会契约的理论来回答社会危害的‘媒介’是什么的问题”4。二是，毕尔巴模又将风俗犯罪、伦理犯罪纳入刑法保护范围，国家的权利就又得以扩张，刑法的处罚范围又得以扩大，价值判断也必然又重回犯罪判断标准之中。虽然毕尔巴模没有使用“法益”语词，也没有明确“财”的内涵，但人们仍

6、然认为他首先提出了法益侵害说，这大约是因为之后的法益学说在自由主义的精神、法益的基本内涵上都与财侵害说有着不可割裂的承继关系。（二）黑格尔学派“法保护的财”正如annn所说，“刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反应……刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化”5，当德国在资本争夺战中遭遇政治分裂和强国操纵，渴求国家统一时，法学也不失时宜地作出了反应，试图从哲学上寻找新的出路——将自由主义与国家统一的需求相结合，而黑格尔学派的国家主义观点和哲学恰好符合这一要求。黑格尔认为：“法的法”是自由、普遍的意志，与之背反的个人意志就是不法，犯罪“不仅否

7、定了特殊的法律，而且同时否定了普遍的范围，即否定了作为法那样的法”6。二、法益概念的原始范畴和实际扩张21-26（一）超出刑法学范畴的.......21-22.......三、对法益解困方法的构想26-28（一）国内外对法益困境.......26-27.......四、法益层次模式的具体构建28-34（一）建构的视角：立法视角28-29（二）建构的理论准备：一些前提性.......29-31.......五、从部门法法益到刑法法益的路径探索34-44（一）刑法法益和部门法法益的关系34-37.......结论法益范畴自始就未限定于刑法学，而其他部门法

8、也正越来越多地对其进行研究和运用，这导致法益概念难以区分犯罪和一般违法。本文将法益立体层次化作为解决问题的尝