我国外贸代理制度的法律冲突及其消解

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1、我国外贸代理制度的法律冲突及其消解　　沈四宝　汪渊智　　一、法律冲突的起因　　目前，规范我国外贸代理行为的法律、法规主要有三个：一是1986年颁布的《民法通则》第四章第二节“代理”;二是1999年颁布的《合同法》第二十一章“委托合同”和第二十二章“行纪合同”;三是1991年原对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。其中，《合同法》的颁布和实施，在事实上已经废弃了《暂行规定》。所以，现在行之有效的主要是《民法通则》和《合同法》的有关规定。《民法通则》第六十三条第二款规定了直接代理

2、，即“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”《合同法》在第二十二章中将大陆法上传统的行纪制度植入我国的代理制度的同时，又在第二十一章“委托合同”中将英美法上的代理制度大胆地引入，这就是备受争议的第402条和第403条的规定。　　我国《合同法》第402条和第403条的规定，涉及到英美法上的代理制度。英美法上的代理与大陆法上的代理存在很大的差异，这首先表现在代理的类型上。大陆法上的代理主要是两种，一是直接代理，即代理人以被代理人(本人或委托人)的名义与第三人实

3、施法律行为，其后果由被代理人直接承受;二是间接代理，即代理人以自己的名义与第三人实施法律行为，其法律后果先由代理人承受，然后再通过委托合同间接地转归被代理人承受，由于此种代理活动只限于专门从事贸易买卖活动的行纪人进行，所以，这种代理又被称之为行纪。英美法上的代理，学者一般认为包括三种：一是显名代理(namedagency)，即指第三人在与代理人缔结法律关系时知道被代理人姓名的代理关系，此种代理与大陆法上的直接代理相同;二是隐名代理(unnamedagency)，是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道存在被代理人，但

4、不知道被代理人姓名的代理关系;三是被代理人身份不公开的代理(undisclosedagency)，指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系。这三种代理中，隐名代理与被代理人身份不公开的代理都是代理人以自己的名义实施代理行为的代理，但由于身份是否公开的原因却产生了不同的法律后果。　　我国《合同法》第402条引入了英美法上的隐名代理，即“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合

5、同只约束受托人和第三人的除外”。第403条规定了英美法上的被代理人身份不公开的代理，即“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第

6、三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。根据上述两条的规定，代理人以自己的名义与第三人订立合同时，如果第三人知道代理人背后存在委托关系的，该合同就直接在委托人与第三人之间产生效力;如果第三人不知道代理人背后存在委托关系时，也可能会因为委托人行使介入权或者第三人行使选择权而导致该合同直接约束委托人与第三人，即该合同在委托人与第三人之间产生效力。由于《合同法》上第402条和第403条的规定，都有可能使未签订过

7、合同的委托人也成为合同的当事人，使得合同的相对性原理受到冲击，由此引发了我国代理制度在相关的法律规则上存在很大的冲突，这就是《合同法》与《对外贸易法》的冲突、《合同法》与《仲裁法》的冲突以及《合同法》自身的冲突三种。　　二、法律冲突的类型　　严格地讲，法律冲突，是国际私法上的专门术语，它是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对同一民事法律关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的冲突现象。然而，本文所指的法律冲突并不具有国际私法上的意义，只是由于合同法第402条、第403

8、条的适用，将导致《对外贸易法》关于部分货物实行国营贸易管理的规定、《仲裁法》关于自愿仲裁原则的规定以及《合同法》自身关于行纪合同的规定受到冲击，使得相应的法律规范被软化;相反，如果要坚持上述法律的相关规定，必然会使合同法第402条、第403条的规范的功能大打折扣。正是从这个意义上讲，相互之间在适用上存在“法律冲突”。　　(一)《合同法》与《对外贸易法》的冲突