私法原则与中国民法近代化

《私法原则与中国民法近代化》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、私法原则与中国民法近代化20世纪初期发端的中国民法近代化经历了艰难的过程。作为民法近代化的阶段性成果，先后产生:〈大清民律草案〉、〔i〕民国初年民律草案(以下简称民初《民律草案》)〔2〕以及南京国民政府时期的(〈中华民国民法》(以下简称《民法〉》。中国民法近代化，以移植西方近代民法为主旋律，从法律理念、法律原则，到法典结构、法律概念等，均直接吸收西方近代民法的基本框架。而西方近代民法自身的发展、演进，也在中国民法近代化过程中体现。1804年法国公布、实施《拿破仑法典》。作为近代资本主义国家第一部民法典《拿破仑法典》从民事法律关

2、系方面，使得1789年《人权宣言》所宣示的重要原则得以体现，并开创了近代资本主义国家民事立法的先河。根据资产阶级思想家提出的天赋人权、自由、平等、博爱的思想理论，基于资本主义政治发展与经济进步的要求，同时也是针对中世纪社会身份性等级制度，《拿破仑法典》明确提出“人格平等”的基本法律理念，并确立了私权神圣、契约自由、过错责任的三大私法原则。在整个19世纪资本主义国家民事立法活动中，《拿破仑法典》所提出的“人格平等”理念以及三大私法原则，均起到重要作用。但从19世纪后半期开始，随着经济的发展和社会的分化，抽象意义上的人格平等经常性

3、地导致具体人群在实际身份以及实际利益上的不平等。而体现权利中心、个人本位的所有权绝对、契约自由、过错责任私法三原则也经常性地从形式正义滑向实质非正义。根据近代民法在发展过程中存在的问题，西方各国开始关注近代民法精神，尤其是私法三原则的合理性，开始关注实质意义上的人格平等。1900年《德国民法典〉作为资本主义国家民事立法新的经典，针对国家与社会发展的新情况，在一定程度上对于私法三原则进行了调整、修正。〔5〕近代中国的演变，从政治体制的更新，经济结构的调整，到法律制度的变革，在其起始阶段，均是一个被动的过程。外国力量入侵，民族利益

4、受损，为救亡图存，为富国强兵，中国社会被推上近代化轨道。而就法律变革而言，中国法律近代化，既有社会演进导致法律自身发展的逻辑动因，也有列强基于自身利益考虑而实施的外部推动。这一推动转变为以西方各国的法律价值、法律原则、法律体系为模范，通过法律重构，实现收回领事裁判权的功利目的。〔6〕起点的被动性，目的的功利性，对于中国法律近代化，对于中国民法近代化产生重大影响。另外，以法律移植为主要手段的中国民法近代化，在被移植对象处于变动、调整的情况下，其近代化步伐产生了一定的混乱、不协调。而西方近代民法在价值观上的变化趋势与中国社会价值取

5、向上的特殊关系，也直接影响了中国民法近代化的基本进程。一、从社会到家庭:近代中国民法中的人格平等人格平等是人类社会对于自身构成的理想描述，也是人类作为整体所追求的目标。社会的存在，需要保持一定的结构形式楷保持一定的层次体系，从这种意义上说，绝对、全面意义上的人格平等永远只能是一种理想状态的描述。但随着人类文明的深入发展，人类社会必将更加接近真正意义上的人格平等。人格平等的实现首先是一个由政治到经济的过程。人类文明史告诉我们，人格平等首先是政治变革，或者是政治革命的产物。在处于不平等的社会状态下，如果需要朝着平等的目标移动，需要

6、以变革的手段，改变与既定的不平等社会状态相适应的社会政治结构。实现了何种程度的政治平等，方才能够通过法律的方式，实现何种程度的经济平等。人格平等的实现也是一个从社会到家庭的过程。家庭是社会的细胞。只要以两性婚姻为基础、以父母子女共同生活为形式的家庭的存在，家庭就会以不同的方式，作为社会的细胞而存在。一般而言，现代文明之中，任何人脱离不了两大共同体而独立生活：国家和家庭。现代人可以不参加其他任何社会共同体但他至少具有两种角色：国家公民和家庭成员。公民之间以共同的利益追求、共同的文化追求为联结的纽带，而家庭成员之间的联结，则在普通

7、公民的利益、文化纽带之外，有一种深刻的情感纽带。情感纽带的存在，使得家庭成员之间的人格平等显得格外复杂、特殊，也使得家庭成员之间的人格平等追求更加艰难。可以说，衡量一个社会人格平等实现的程度，最重要的依据是家庭成员之间达到了何种意义上的平等。西方近代民法主张的人格平等，是通过资产阶级革命实现的政治平等而进一步追求的经济平等，也是由社会结构意义上的国家公民之间的人格平等向家庭成员之间的人格平等的延伸。这种从政治到经济、从社会到家庭的人格平等实现途径，在中国近代社会演变过程中通过民法近代化，表现出复杂、曲折的过程。中国传统社会重伦

8、理纲常，夫妻之间、父母子女之间、家长家属之间，存在严格意义上的等级关系。1840年开始的近代变革是一场以救亡图存为主要目的的政治变革，思想观念和社会关系的变化只是政治变革的副产品。道德伦理、纲常名教、宗法关系不是变革的主要对象。与清末社会这种特殊性相适应，在法制变革中，民事立