民法私法1[1]

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1、浅议民法的私法性　　民法的本质特征，是认识民法性质的基本标志，是民法理念的根本所在。它关乎到民法的目的、范围、手段等一系列基本问题，是任何一个时代、任何一个国家的民法学者，都必须首先思考和回答的问题。笔者以为，民法系私法的这一根本特征，是与公法相比较而产生的，至少包括以下几个方面内涵：一、市民社会是民法存在的经济——人文基础　二十年来，我国民法学者无非是想证明，“调整平等主体关系法律”　的基础是市民社会。一方面，社会和国家的功能迥然不同，恢复社会自身的自治功能，是社会主义走向市场化的必然要求；另一方面，市民也非17

2、—18世纪的新兴资产阶段，而是指多元化的平等私人（公民和法人等）。所谓市民社会，是相对于政治国家而言的，它是社会生产、交换、生活赖以存在的个人、组织及其相互间关系的总和。其中包括了商品经济关系，但又不限于该种关系。以前学界认为罗马法、法国和德国民法典，以及我国社会主义民法典，分别是简单商品经济、资本主义发达商品经济和社会主义商品法律经济在法律上的反映。这种将贯穿不同历史阶段，跨越不同经济时代的民法的共同基点，解释为商品经济是与自然经济、计划经济相对应而存在的范畴，而市民社会则与政治国家相对应，　从市民社会这一经济一

3、人文基础，寻找民法的共同本源是较为全面、客观的。以市民社会为出发点，能够涵盖民法的调整对象，并使服从为模式，体现的是国家利益和公共秩序。　私法则以市民之间、非官方的关系，即市民社会为基础，以平等、自治为原则，其目的在于保障实现私人的利益。　一些西方近代思想家，以及马克思主义经典作家，都在不同意义上对市民社会进行过论述。而现今对引入我国民法学领域的市民社会概念的理解，应当与我国市场经济这一社会背景相联系。虽然市民社会的具体构成形式纷繁复杂，　其利益主体与需求量层次也多种种多样，但它是按照特质资源配置市场化，市民人格独

4、立，财产自主支配，以及相互间平等、尊重，意思自治等原则运转的。今天意义上的市民（包括自然人、法人和非法人自治团体）用俗话来说，就是市场环境下的私人。市者，市场；民者，无官之人。而以市场规律为指针，保障市民对其私益追求的法域就是民法，亦可称之为私法，它与追求国家利益和社会公序为价值目标的公法截然不同，二者不可混淆。建国以来我国以公法取代私法所造成的教训，是非常沉重的。　民法学者之所以将社会整体结构分解为政治国家与市民社会，将社会中的人分为市民与公民，其目的在于为同一社会及其成员的双重品格（公共主体与私法主体）和双重利

5、益（公益与私益）划出界限，进而给与之相对应的公法和私法一个恰当的定位。这种通过历史及社会分析的方法，探寻出的民法的社会基础，有助于从更广泛的背景上认识民法的私法本质。其现实意义不仅在于阐明民法是市经济的基本法，同时在于预防公法、私法类别不清，而导致的调整范围与方法的错位。特别是在我国长期实行中央集权经济体制，一切以国家为本位的公法观念渗透了整个法律领域的历史状况下，充分认识民法作为私法的社会基础及其内在的要求，是极为重要的。一方面，只有公法的发达，才能防止私权的滥用；另一方面，又只有私法的完善，才能限制公权的无限扩

6、大。西方国家近百年来法治精神主要在于前者，而我国今天则更应着重于后者。二、民法以权利为本位，并主张权利的同等保护　私法以尊重、保护市民的私人利益、自主意志，激发每个社会成员的创造力，维护其精神安宁为出发点。为此，民事法律必须以授权性规范为主体，赋予所有市民以广泛的民事权利。权利本位是民法私法属性的具体表现，民法的一切制度都以权利为核心而构成，而民事义务只是实现权利的手段。这一点在1986年《民法通则》制度过程中经过争论，并最终以其第五章定为“民事权利”，而非“民事权利与义务”，而得到了充分体现。相反，公法则着重关注

7、国家利益和社会公序，强调私人对社会的服从与牺牲，因而，其表现形式以禁止性义务规范为主体。需要指出的是，西方一些发达国家的民法，适应其高度社会化生产的实际状况，已开始出现由权利本位向社会本位转化的趋向。然而，这一趋势不应成为我国现阶段民事立法本位的航标。我国的私法权利意识与权利体系处在复归和初建阶段，　倡导权利本位，强化私权保护，是我国法学界，乃至全社会的共同任务。　尽管权利本位观念在民法学界已达到共识，但是，私权的同等保护在立法与司法上，还是一个尚未解决的问题，还需要进一步为私权地位的确立及其同等保护做出努力，使权

8、利本位的宗旨得到全面贯彻。以往我国在财产权利的保护上，强调公有财产神圣，似乎私有财产权的效力略低一筹。这是有违于私权平等原则的。财产权是私法上的概念，即不应以公有、私有为分类划分标准，更不应给予不同保护。当公有财产进入市场经济的生产、交换等环节时，一般不再具有公法上的意义，而只具的私法的财产属性。民法的权利本位观念，不仅包括以权利为中心建立民地体系的形式要件