欧盟《横向并购指南》的研究

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硕士学位论文欧盟《横向并购指南》研究ResearchonEU《GuidelinesontheassessmentofhorizontalmergersundertheCouncilRegulationontheControlofConcentrationbetweenUndertakings》作者姓名：指导教师：段张晓君宁教授西南政法大学SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw 内容摘要在参与市场竞争的过程中，没有一家大企业不是通过某种程度或某种方式的并购而成长起来的，几乎没有一家大企业主要是靠内部扩展成长起来的。可见，并购是企业成长的一种重要手段。而横向并购则是并购中最具代表意义的一种并购方式。横向并购是指当并购双方处于同一行业或其产品属于同一市场时出现的并购。由于参与横向并购的企业组之间通常是竞争关系，该并购形式可以直接消灭竞争对手，对竞争的影响非常大。因此，如今欧盟以及世界上各主要国家都将横向并购作为并购规制立法中的主要规制对象。本文分为了四个部分。第一部分为欧盟《横向并购指南》的概述，交代了《横向并购指南》的产生背景，即欧盟并购规制立法。欧盟并购规制立法的法律渊源包括《罗马条约》，《欧盟并购条例》和各类通告以及判例。其中，《欧盟并购条例》是最为重要的部分。欧盟并购条例》作为欧盟对横向并购规制的主要立法，自1989年通过，经过1997年和2004年两次改革，确立了“严重妨碍有效竞争标准”。《横向并购指南》制定的初衷是对《欧盟并购条例》的实际操作提供实施细则和经济标准，依据“严重妨碍有效竞争”标准，《横向并购指南》制定了一套分析框架，帮助欧盟委员会对横向并购以及参与横向并购的企业进行合法，规范，统一的规制。第二部分为《横向并购指南》分析框架的解读。在分析市场份额与市场集中度时，《横向并购指南》采用了赫芬达尔--赫希曼指数（简称HHI）并运用HHI指数对市场集中度进行分析。在分析横向并购所能产生的反竞争效应时，《横向并购指南》重点关注的是对非协调效应与协调效应的分析。在对抵消性因素进行分析时，《横向并购指南》重点对市场进入和效率辩护进行分析。第三部分为欧盟《横向并购指南》与美国《并购指南》的比较。美国《并购指南》自1968年出台以来，经过多次修改，确立了“实质性减少竞争标准”。“严重妨碍有效竞争标准”与“实质性减少竞争标准”存在着较大的一致性，因此，欧盟《横向并购指南》与美国《并购指南》的分析框架也存在着相似性。本文将市场集中度HHI指数标准、单边效应、协调效应、市场进入和效率辩护等5个分析因素纳入二者的比较范围，通过比较分析发现，欧盟《横向并购指南》与美国《并购指南》在大多数规定上具有一致性，只是在个别细则和标准上存在着一定的差异。本文的第四部分的内容是欧盟《横向并购指南》对中国的启示。首先介绍了中国企1《 业横向并购的现状，横向并购仍然是最主要的并购类型，虽然并购交易规模偏小，但并购潜力巨大，并且外资并购规模越来越大。尽管《反垄断法》中对并购规制做出了明确规定，但这只是一个大的基础。整个法条文件并没有涉及并购规制的分析框架，也缺乏详细的分析标准。因此，本文借鉴欧盟《横向并购指南》的经验，主要通过市场份额和市场集中度、反竞争效应、市场进入以及例外情况等因素的评述，对中国横向并购指南分析框架的构建提出了建议。关键词：欧盟横向并购；立法；指南；分析框架；启示2 AbstractIntheprocessofparticipatinginthemarketcompetition,noneofthoselargeenterprisescangrowwithoutinternalexpansion.Wecanfindthatmergerisoneoftheimportantmeansforenterprisedevelopment.Horizontalmergersmean,whenbothpartiesareinthesameindustryortheirproducesbelongtothesamemarket,mergersarise.Inthattheformofcompetitionrelationshipcanextinguishthecompetitorsdirectly,whichwillmakeaprofoundinfluenceonthecompetition.Nowadays,EUandthemajorcountriesoftheworldmakehorizontalmergersasthechiefobjectinthemergercontrollegislation.Thispaperwillbedividedintofourparts.Thefirstpartsummarizes《GuidelinesontheassessmentofhorizontalmergersundertheCouncilRegulationontheControlofConcentrationbetweenUndertakings》.Handoverthebackgroundofthisguidelines:EUmergercontrolregulation，whichLegaloriginincludes《TreatyofRome》、《theECMergerRegulation》，andallkindsofnoticesandprecedents.《theECMergerRegulation》isthemostimportantpartandisthechieflegislationofallthehorizontalmergerscontrolsfromEU.Itwaspassedin1989，andreformedin1997、2004，thenestablished“SeriouslyImpedesEffectiveCompetitionTest”.《theECMergerRegulation》wasfirstlyenactedtoprovideimplementaldetailsandeconomicalstandardfor《theECMergerRegulation》，accordingtothe“SeriouslyImpedesEffectiveCompetitionTest”，theECMergerRegulation》formulatesasetofanalyticalframework,tohelpEUCommitteecontrolsthoseenterprisesinvolvedinthehorizontalmergersinalegal、standard、unitedway.Thesecondpartgiveexplanationtotheanalyticalframeworkof《GuidelinesontheassessmentofhorizontalmergersundertheCouncilRegulationontheControlofConcentrationbetweenUndertakings》.whenanalysisthemarketshareandmarketconcentrationlevels，guidelinesapplyHerfindahl—HirschmanIndex(HHI).Whenanalysistheanti-competitiveeffectsarousedbyhorizontalmergers，guidelinespaycloseattentiontotheentryofmarketandefficiencies.ComparisonbetweenEU《GuidelinesontheassessmentofhorizontalmergersundertheCouncilRegulationontheControlofConcentrationbetweenUndertakings》andUS《Merger1《 Guidelines》isthecontentofthethirdpart.Since《MergerGuidelines》cameintoexistencein1968，“SubstantialLessenofCompetitionTest”isestablishedaftermanytimesofamendment.Thereexistsconsistencybetween“SeriouslyImpedesEffectiveCompetitionTest”and“SubstantialLessenofCompetitionTest”，therefore，analyticalframeworkofthehavesomekindsofsimilarity.WhatfollowsarefivefactorswhichthispaperwillusetocomparetwoGuidelines：marketconcentrationlevels、HHIstandard、unilateraleffects、coordinatedeffects、entryandefficiencies.Wecanfindthroughcomparisonandanalysis，thetwohavecoherencyinmanyprovisions.Differencesonlyexistonsomeindividualby-rulesandstandard.Onthelastpart，papertalksabouttherevelationthatEU《GuidelinesontheassessmentofhorizontalmergersundertheCouncilRegulationontheControlofConcentrationbetweenUndertakings》bringtochina.Firstly,paperintroducestheexistenceofhorizontalmergersofChineseenterprises.It’sthemaintypesofmergeryet.AlthoughAntimonopolyLawmakeclearrulesaboutmergerregulation，thisisabasement.Thewholelawfiledoesnotinvolveintheanalyticalframeofmergercontrol.Forthatreason,thispaperusesEU《GuidelinesontheassessmentofhorizontalmergersundertheCouncilRegulationontheControlofConcentrationbetweenUndertakings》asasourceofreference,andtriestocommentatethesituationofmarketshareandconcentrationlevels、anti-competitiveeffects，andotherexceptions，atlast，makesrecommendationsontheestablishmentofChinesehorizontalmergerframe.KeyWords:EUHorizontalMergers;Legislation;Guideline;Analyticalframework;Revelation2 目录引言··································································································1一、欧盟《横向并购指南》概述····································································3（一）并购与横向并购·············································································31.并购································································································32.横向并购与非横向并购·········································································43.横向并购的独特性···············································································4（二）《横向并购指南》的背景···································································51.欧盟并购规制立法的源起······································································52.欧盟并购规制的法律渊源······································································63.欧盟并购规制立法的演进······································································7（三）《横向并购指南》的目标和内容·························································121.《横向并购指南》的目标·····································································122.《横向并购指南》的主要内容·······························································13二、欧盟《横向并购指南》分析框架·····························································13（一）市场份额和市场集中度···································································131.市场份额·························································································132.市场集中度······················································································13（二）横向并购可能产生的反竞争效应························································151.非协调效应······················································································152.协调效应·························································································163.并购潜在的竞争者··············································································174.并购产生或加强企业的买方力量····························································17（三）横向并购的抵消性因素···································································171.市场进入·························································································182.买方力量·························································································193.效率辩护·························································································194.衰退辩护·························································································201 三、欧盟《横向并购指南》与美国《并购指南》的比较·····································20（一）美国《并购指南》概述···································································201.《并购指南》出台前美国并购规制的立法················································202.《并购指南》的演进···········································································213.《并购指南》所依据的实体标准····························································22（二）美欧《横向并购指南》的比较··························································231.市场集中度HHI指数标准的比较···························································232.单边效应因素的比较···········································································243.协调效应因素的比较···········································································254.市场进入因素的比较···········································································265.效率辩护因素的比较···········································································27四、欧盟《横向并购指南》对中国的启示·······················································28（一）中国横向并购及其规制立法的现状·····················································281.中国企业横向并购现状········································································282.中国并购规制立法现状········································································29（二）中国制定横向并购指南的必要性························································311.并购规制内容的缺失···········································································312.协调企业规模效益与竞争间的矛盾·························································313.提高中国企业的国际竞争力··································································324.规制外资横向并购··············································································32（三）中国横向并购指南的构建································································331.横向并购指南的目标···········································································332.横向并购指南的实体标准·····································································333.横向并购指南的分析框架·····································································34致谢·································································································37参考文献·································································································382 欧盟《横向并购指南》研究引言随着世界经济的发展，产业集中度的不断提高，为了更好的应对市场的激烈竞争，越来越多的企业通过并购的方式来快速提升自己的实力。横向并购作为企业并购中最普遍的方式，一方面，可以快速扩大同类产品的生产规模，降低生产成本，实现规模效益，提高效率。另一方面，企业通过横向并购能够直接消灭同行业竞争对手，从而达到既提升自身实力，又消除行业竞争的双重效果，这是其他并购所不具备的。因此，如今世界各国的反垄断法都将横向并购作为其主要的规制对象。中国自确立社会主义市场经济体制后，随着与世界经济交流的逐步深入，同行业间的横向并购以及跨国性的同行业横向并购愈演愈烈，在对中国经济发展做出贡献的同时，也将中国许多行业的市场集中度提高了很多，导致了部分行业垄断的产生，大型企业也从中获取了巨额的垄断利润。中国在横向并购指南方面的研究起步较西方国家而言，要晚了很多。国内对并购规制进行研究的文献主要有王晓晔的《企业合并中的反垄断问题》；王为农的《企业集中规制基本法理----美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》；王晓晔、伊从宽主编的《竞争法与经济发展》；卫新江的《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》；史先诚的《我国经济转型期的兼并控制规则和政策研究》等著作。他们从法律角度对并购规制立法以及并购指南的制定做出了一些评述和建议，同时也对如何科学地依据法规政策和并购指南对并购进行合理的规制方面，做出了详细的研究。中国自2008年8月1日起已经开始实施《中华人民共和国反垄断法》，将横向并购规制作为其核心内容之一。但由于横向并购本身是一种非常复杂的行为，而且对并购进行评估的过程中需要涉及很多的经济理论。《反垄断法》虽然对需要禁止的并购标准做出了规定，但在实际操作中，如何对这些标准进行分析和评估，却缺乏一个详细的实施细则以及相应的经济标准。因此，中国急需出台一部对横向并购指南，作为反垄断机构评估横向并购时的法律依据和经济标准。当前，欧盟的并购规制立法非常健全，除了2004年对《欧盟并购条例》进行了改革之外，还制定了与之配套的《横向并购指南》等相应的规则。这实际上代表了美国等世界主流国家和地区的并购规制的总体趋势，那就是以并购规制立法为基础，通过详细1 西南政法大学硕士学位论文的并购评估分析框架，重点对横向并购所产生的各种效应以及相关的因素进行经济分析，从而对横向并购进行合法，有效而且严谨的规制。本文就是通过研究《横向并购指南》，解读其分析框架，找出它对并购规制的有利作用。同时，结合中国目前的并购规制立法和中国横向并购的现状，借鉴《横向并购指南》的经验，对中国横向并购指南的制定和分析框架的构建提供参考和建议。2 欧盟《横向并购指南》研究一、欧盟《横向并购指南》概述（一）并购与横向并购1.并购并购是兼并与收购的总称，《大不列颠百科全书》中，并购的定义是指两家或两家以上的独立企业公司合并成一家企业，通常情况下，由一家占优势的企业吸收一家或更多的企业1。在实际运用中，并购是一个内涵十分广泛的概念，它包括兼并、收购、合并、接管等企业产权交易与重组的所有行为2。兼并是指两个或两个以上的企业组织组合为一个企业组织，一个企业继续存在，其他企业丧失独立身份。唯有剩下的企业保留原来的名称和章程，并取得其他企业的资产。收购是指获取特定财产所有权的行为，结果为一方取得或获得某些财产，尤其是通过任何方式获取的实质上的所有权。合并也叫新设合并，是指两个或两个以上的企业组织合并成为一家新设立的企业，并由新设立的企业承受原有企业的债权债务以及财产责任等。合并与兼并不同的是，前者是组成一个全新的企业组织，此时所有参与合并的企业均丧失其原来的身份3。接管是指谋取某公司的控制权或经营权的行为，并不限于绝对财产权的转移4。接管类似于收购，它暗示着接管方比被接管方更强大。《横向并购指南》5采用了《欧盟并购条例》对并购的定义，《欧盟并购条例》中将并购描述为：两个或两个以上从前独立的企业或部分企业的合并的行为；或者己经支配至少一家企业的一个或多个人或企业，通过有价证券或资产的购入、契约或其他任何方式，获得对另一家或多家企业的控制的行为6。同时，《横向并购指南》将设立具有独立经济实体的全部功能的合资企业的行为也认定为并购，因为合资企业也具有一个独立企业的所有功能，能够对市场产生影响。因此，《横向并购指南》的并购主要表现在企业的运作或决策经营受制于他企业或个人，并失去独立性，或同时受两个或两个以上的人12345《大不列颠百科全书》，北京：中国大百科全书出版社，1985年版，第4卷，第309页。侯怀霞、钟瑞栋：“企业并购立法研究”，《中国法学》，1999年第2期，第15页。《大美百科全书》，北京：外文出版社、光复书局，1994年版，第18卷，第426页。侯怀霞、钟瑞栋，前注[2]，第15页。GuidelinesontheassessmentofhorizontalmergersundertheCouncilRegulationontheControlofConcentrationbetweenUndertakings.(2004/C31/03).6王为农：《企业集中规制基本法理----美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，北京：法律出版社，2001年版，第29页。3 西南政法大学硕士学位论文控制，并受其决定性影响，即目标公司在企业间失去独立自主性或者在结构上(控制经营权)有重大明显改变，导致企业控制权有实质性改变7。2.横向并购与非横向并购若将并购按并购企业双方所处行业来分，可以分为横向并购和非横向并购，非横向并购包括纵向并购和混合并购8。横向并购是指当并购双方处于同一行业或其产品属于同一市场时出现的并购，也称为水平并购。由于参与横向并购的企业组织之间通常是竞争关系，该并购形式可以直接消灭竞争对手，对竞争的影响非常大。纵向并购是当并购方的产品处于被并购方的上游或者下游，是前后工序或者生产与销售的关系的并购行为。纵向并购是一种经营单位向其产品加工和销售各阶段的延伸。纵向并购的主要目的是组织专业化生产和实现产销一体化，这样可以加速生产流程，扩大生产的经营规模，加强生产过程和经营各环节的配合，有利于协作化大生产。混合并购是指并购双方分别处于不同的产业部门，不同的市场，生产和经营彼此没有关联的产品或服务的企业间并购行为。混合并购的主要目的是通过分散投资和多样化经营降低企业风险，保证整个企业的收益率。3.横向并购的独特性在参与市场竞争的过程中，没有一家大企业不是通过某种程度或某种方式的并购而成长起来的，几乎没有一家大企业主要是靠内部扩展成长起来的9。可见，并购是企业成长的一种重要手段。而横向并购则是并购中最具代表意义的一种并购方式。横向并购的代表性在于它是企业并购行为中最常见的方式，在整个并购案例中占据了很大的比例。例如英国被提议的并购行为中，横向并购在历年都占据了90%左右的比例，非横向并购中，第二位的混合并购和第三位的纵向并购加起来仅仅占据着10%左右的比例。横向并购之所以能够在并购中占据如此高的比例，是因为企业通过横向并购可以快速扩大同类产品的生产规模，降低生产成本，实现规模效益，提高效率。欧洲大型跨国企业能够在二战后快速摆脱困境，实现快速成长，横向并购在其中起到了至关重要的作789王泰铨：《欧洲事业法(二)—欧洲竞争规范》，北京：五南图书出版公司，2000年版，第245页。董红霞：《美国欧盟横向并购指南研究》，北京：中国经济出版社，2006年版，第18页。[美]乔治·施蔕格勒：《产业组织和政府管制》，潘振民译，上海：上海三联书店，1989年版，第3页。4 欧盟《横向并购指南》研究用。纵向并购、混合并购与横向并购相比，前2者根本不具备横向并购所特有的，能够直接消灭同行业竞争对手的效果。因此，如今市场上参与竞争的企业大多采用横向并购来作为消除竞争对手，提升自身实力的手段。这样就造成一个行业市场内竞争企业数量的减少，使得行业中剩下的少数企业可以更容易地各种方式谋取垄断利益，这样也直接导致了发达国家寡头垄断市场结构的形成并推动其进一步发展，具有很强的反竞争效应。因此，如今欧盟以及世界上各主要国家都将横向并购作为并购规制立法中的主要规制对象10。（二）《横向并购指南》的背景1.欧盟并购规制立法的源起欧盟并购规制立法源自19世纪90年代奥地利的竞争立法运动，其目的是鼓励经济增长，促进竞争，减少工人和企业主之间的对抗。这场运动在同时期的德国引发了广泛讨论，在当时，卡特尔11是德国最普遍的垄断组织，1923年德国制定了第一部反垄断法《卡特尔条例》，在魏玛共和国时期，这是德国经济和法律生活的一个重要组成部分。竞争法的制定使当时的人们对于制定竞争法的必要性及竞争法应该采取何种模式达成了广泛的认识，即：那些公正且由专家组成的政府机构可以执行竞争法，以阻止具有显著经济优势的市场主体滥用优势地位损害经济活动12。1957年德国颁布了《反对限制竞争法》，其目的就是建立和维护自由竞争的市场经济秩序，该法在战后欧洲所取得的一系列重大的经济和政策成就中起到了关键作用。并使竞争法13对战后欧洲并购规制立法起到了关键的影响作用。受德国《反对限制竞争法》的影响，欧盟前身欧共体14因此制定了相关的竞争政策，10鉴于横向并购在并购中占据超过90%的比例及其独特性，后文中出现“并购”以词的时候，若无特别说明，都指的是横向并购。11卡特尔是垄断组织形式之一。定义是指生产或销售某一同类商品的企业，为了垄断市场，获取高额利润，通过在商品价格、产量和销售等方面订立协定而形成的同盟。参加这以同盟的成员企业在生产、商业和法律上仍然保持独立性。12《中国竞争法的制定：欧洲和美国的经验》，http://www.studa.net/faxuelilun/060715/15520888.html，2008年12月3日。1314欧盟将他们的反垄断法称为竞争法。欧共体是欧盟的前身，确切的说欧盟包括了欧共体，其本质上是发展和继承的关系，因此欧盟和欧共体两个概念是可以互换的。5 西南政法大学硕士学位论文主要是清除国家间诸如关税和配额等制度性贸易壁垒，目的在于防止企业利用其市场行为阻碍欧共体市场的一体化。如今，欧盟竞争政策仍然是保护竞争的利益，推动革新，实现较低的价格并使经济更强健15。2.欧盟并购规制的法律渊源(1)《罗马条约》1957年，法国、德国、意大利等6个成员国在罗马缔结《建立欧洲经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》，统称《罗马条约》16，目的是在各成员国之间建立一个全面经济合作的共同市场，即欧洲经济共同体。罗马条约》第85条、第86条、第90条、第92条分别对私人限制竞争协议、滥用市场支配地位、政府(公共企业或政府受托企业)对竞争的限制以及国家援助进行规范，构建起欧共体竞争法体系，其中第85条和第86条是竞争规则的核心17。(2)《欧盟并购条例》18自1989年通过第4064/89号《欧盟并购条例》开始，分别于1997年和2004年对其进行改革。《欧盟并购条例》从实体标准问题、管辖权问题，程序法问题以及非立法措施问题等几大方面做出了明确而详细的规定，从而构成欧盟并购规制立法中极其重要的一部分。(3)各类通告和判例欧盟委员会关于企业并购规制的各类通告也是欧盟企业并购规制制度的重要法律依据。通告属于欧盟的软法，提供对某些事项的具体规定，不具有法律约束力和直接适用的效力，但是在其所规定的领域是具有重要影响力的指导性文件19。它主要包括：1997年的《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》，1998年的《欧盟委员会关于并购条例中集中的通告》，2001年的《欧盟委员会关于可以为并购条例所认可的救济方式的通告》15CommissionerNeelieKroes:TakingCompetitionSeriously–Anti-TrustReforminEurope,speechInternationalBarAssociation,Brussels,10.3.2005,p.5.161992年签署《马斯特里赫特条约》（即《欧盟条约》）后，《罗马条约》第85条和第86条被《欧盟条约》第81条和第82条代替。171819刘和平：《欧盟并购控制法律制度研究》，北京：北京大学出版社，2006年版，第23页。CouncilRegulation(EC)ontheControlofConcentrationbetweenUndertakings.谢红霞：“论欧盟法对欧盟成员国的效力”，《行政与法》，2005年第3期，第31页。6《欧盟并购条例》全称为《理事会关于企业之间集中控制条例》。欧盟部长理事会《 欧盟《横向并购指南》研究等。欧洲法院和欧洲初审法院关于企业并购规制方面的判例也是欧盟企业并购规制法律制度的组成部分。欧洲法院机构对欧盟委员会做出的企业并购决定有着充分的司法审查权，事实上，很多欧盟企业并购规制制度是通过欧洲法院和欧洲初审法院的判例采用实用主义的目的解释发展出来的。这些判例对欧盟委员会处理类似案件所采取的方法和态度产生了重大影响20。3.欧盟并购规制立法的演进(1)第4064/89号《欧盟并购条例》之前的并购规制立法发展在《欧盟并购条例》出台之前，欧共体对并购规制主要依靠《罗马条约》来进行。欧共体成员国签订《罗马条约》的初衷是希望清除成员国之间诸如关税和配额等制度性贸易壁垒，加速经济发展，提高国家实力和各成员国企业的竞争力。通常情况下，企业实力的提升主要通过两种方式来实现，一种是自身的成长，即一个企业通过产品销售进行资本积累，将积累的资本投入到再生产的扩大中，然后进行下一个循环的资本积累，逐渐提升自己的实力。另一种则是横向并购，即企业通过并购同行业市场中的竞争对手，来实现规模的迅速扩大21。当时欧洲市场中，企业普遍存在着实力弱，规模小的缺点，无法与美国企业进行国际竞争，而横向并购的方式可以快速，低成本地进行企业的扩张和发展。由于欧共体当时的竞争政策是鼓励企业间通过并购的方式来快速提升自己的实力，促进欧洲经济的发展，所以，《罗马条约》中并未对并购做出过多规制。随着欧共体经济的发展，企业并购不断发生，由并购所形成的市场集中，导致支配地位企业的出现，滥用支配地位行为也逐渐增多，市场竞争程度明显减弱，欧共体市场的垄断特征越来越明显。《罗马条约》中通过并购降低企业生产成本，提高竞争力等效率提高的初衷并未得到有效体现，反而是因为数量巨大的并购降低了欧共体经济发展的效率。《罗马条约》缺乏对并购的立法规范的缺陷在现实面前表现得非常突出，欧共体急需要对并购控制进行专项性的立法。因此，这期间，欧共体有关机构以不同的形式，直接或间接地通过备忘录、判例、解释等，对企业并购行为进行规制，用以补充《罗马条约》的遗漏。2021董红霞，前注[8]，第221页。吴树清、卫兴华、洪文达：《政治经济学》，北京：中国经济出版社，1993年版，第97页。7 西南政法大学硕士学位论文1966年欧共体委员会发布一份《备忘录》22，对《罗马条约》第85条做出补充。罗马条约》第85条规定任何企业之间达成的协议只要以阻碍、限制或扭曲成员国间的贸易目的或具有上述效果都是自动无效的23。第85条仅仅是针对企业间的卡特尔行为，对企业间并购未作明确规定，因此，《备忘录》中指出:由于第85条在语义上未区分卡特尔和并购，所以并购行为若是基于企业间的协议并对竞争造成限制，则第85条可以适用。就算如此，《罗马条约》第85条只对并购时母公司仍然保持独立(如获得少数股权或建立合资企业)时方可予以适用，对新设合并及吸收合并不能适用24。《备忘录》对《罗马条约》第86条的适用也做出了肯定，《罗马条约》第86条规定：在共同体市场或其大部分任何市场支配地位的滥用都是与共同体市场的要求不相符的。同时，第86条列举了一系列“滥用市场支配地位”的非法行为，包括：“一个或多个企业在共同市场内或在很大一部分共同市场内采取的，可能影响成员国之间贸易的滥用支配地位行为，特别地，这种滥用包括：直接或间接地加强不公平的购买或销售价格或其他不公平贸易条件；有损消费者利益的对生产、市场或技术发展的限制；在相同的效果中，对一些贸易伙伴实行不同于另一些贸易伙伴的条件，从而使前者或后者在竞争中处于不利；让合同的达成与否取决于合同双方之外的其他方是否接受合同之外的义务，而且这些义务本身或其商业作用与要达成的合同内容并无关系”25。与第85条相比，第86条滥用支配地位行为与企业并购所可能创造或增强的支配地位相关，其适用企业间并购的范围更广。《备忘录》认为，一般情况下具有垄断市场效果的企业并购等同于不合法的利用市场支配地位的并购。委员会应当对那些可能创造垄断的并购通过适用第86条加以控制。在1973年大陆制罐公司案中，欧共体委员会认为，由于CCC公司已经占据了欧洲金属容器产品市场的支配地位，因此CCC公司并购TVD公司的行为，将导致欧共体金属容器制造商之间的竞争消失，形成垄断。根据第86条禁止滥用市场支配地位的规定，这起并购不能被通过。并且，在这个案例中，委员会强调，占据市场支配地位的企业不管是用什么方式加强其支配地位，都构成滥用支配地位，都要依据第86条予以禁止26。22TheProblemofIndustrialConcentrationintheCommonMarket,CompetitionSeriesNo.3,Brussels1966,1966Memorandum.23242526卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京：北京大学出版社，2004年版，第24页。刘和平，前注[17]，第24页。董红霞，前注[8]，第217页。王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，北京：法律出版社，1996年版，第130页。8《 欧盟《横向并购指南》研究可见，在第4064/89号《欧盟并购条例》之前，《罗马条约》对第85条和第86条以及他们的补充规定是委员会对并购行为加以控制的主要法律依据27。大陆制罐公司案后，委员会认识到了第86条的不足，因为第86条只能对已经占据支配地位的企业滥用支配地位进行的并购行为进行规制，而对那些自身不具有支配地位的企业通过并购获得支配地位的行为，第86条却无法适用。因此，委员会在1973年7月20日向部长理事会提交了并购规制法的第一次草案，历经1973年、1981年、1984年、1988年及1989年五次修改，直到1989年才出台第4064/89号《欧盟并购条例》。(2)1989年第4064/89号《欧盟并购条例》28出台1989年9月21日，欧盟部长理事会通过第4064/89号《欧盟并购条例》，条例规定，委员会可以对那些对欧盟有重要影响的企业并购进行有效规制，同时，条例可以为那些具有重大跨国效果的并购提供“一站式”29的，具有统一标准的审查。第4064/89号《欧盟并购条例》正文部分包括了一下重点内容：第一，《欧盟并购条例》规定了条例的适用范围，根据第1条第2款，对共同体有影响或者对共同体一个重大部分有影响的并购条件为：参与并购的企业全球总营业额超过50亿欧元；参与并购的企业中至少2个以上的并购企业在共同体的销售额不低于2.5亿欧元；参与并购的各企业在共同体市场上的营业额的2/330以上不是来自一个且同一个成员国。第二，《欧盟并购条例》中虽然没有指出“企业”的概念，但是根据欧盟法院的判决，“企业”是指开展经营活动的所有实体，而不管它们的法律形式和取得资金的方式31。条例中也没有关于企业并购的概念，但指出了企业并购的几种途径，包括：组织并购、取得支配权以及建立合营企业。1989年第4064/89号《欧盟并购条例》确立了“市场支配地位标准”，即MD标准32。该条例第2条第2款规定：“对不产生或者增强企业支配地位的并购行为，因而没有引起在共同市场内或者其中的相当一部分地域内有效竞争受到显著损害的，应当宣告与共同市场的要求相符”。第2条第3款则作了相反规定：对产生或者增强企业支配性地位的并购行为，因而引起在共同市场内或者其中的相当一部分地域内有效竞争受到显著损27282930王泰铨，前注[7]，第245页。CouncilRegulation(EC)4064/89of21December1989ontheControlofConcentrationbetweenUndertakings.一个规模较大且涉及3个或3个以上成员国的并购一般只需要经欧盟委员会的审查和批准。这里的2/3标准是一个重要规定，如果每一家并购企业在欧共体范围内总营业额的2/3以上集中在一个成员国时，则该并购属纯国内并购行为，不受委员会管辖。由于这个规定，《欧盟并购条例》的适用范围大大缩小了。3132刘丽丽：“欧共体竞争法中企业集中控制的法律规制浅析”，《新学术》，2007年第5期，第47页。MarketDominanceTest.9“ 西南政法大学硕士学位论文害的，应当宣告为与共同体市场的要求不相符”。因此，要判定一起并购是否符合共同体市场的要求，欧盟委员会必须确定该并购是否产生或加强了并购企业的支配地位；共同体市场的有效竞争是否因此受到明显的阻碍。与“滥用支配地位标准”相比，MD标准将前者无法适用的并购也纳入控制范围，扩大了委员会的权限。尽管如此，在有些情况下，MD标准对寡头垄断市场的监管仍然有力所不及的地方。在通常情况下，并购后企业的市场份额在25%—40%之间的，一般来说不能体现单一企业占据市场支配地位，委员会也无法依据MD标准对其进行规制。实际上，委员会经过多年的实践，发现大多数在并购后占据支配地位的并购企业，其市场份额达到了40%—70%33。由此，委员会始在评估一起并购是否会导致并购企业占据支配地位时，过于强调市场份额的作用，并且过于僵化地坚持着40%的起始标准34。这样的标准存在着漏洞:如果并购完成后一家企业的市场份额低于40%，则不符合MD标准。而且这家企业虽然无法通过协调效应或者其他反竞争效果中获利，但由于并购导致市场中竞争企业数量的减少，该企业和其余剩余企业通过单边行为获利的可能性大大提高。1989年的第4064/89号《理事会关于企业之间集中控制条例》是欧盟第一次正式出台并购规制的法规，由此，委员会在对并购进行规制时，不再依据《罗马条约》第85条和第86条。但在接下来的10年中，许多并购行为也超过了该条例本身的预期，并购的集中度不断提高，并购所涉及的经济问题越来越复杂，使得委员会对并购作出合理决定所涉及的经济分析更加复杂，这个时候，第4064/89号《欧盟并购条例》存在的，与欧洲企业并购现状发展脱节的缺陷也逐渐显现，很多并购被排除在外，导致委员会在监管上出现漏洞，这和当初制定《欧盟并购条例》的初衷是不相符的。(3)1997年《欧盟并购条例》的修改1997年9月7日欧盟通过了修改的《欧盟并购条例》(1310/97)。1998年3月1日，修改条例正式生效。修改后的条例新设了一套适用于金融机构的营业额计算方法，改进了关于合资企业竞争效果评价的方法，并增加了在第一阶段审查时接受承诺的规定等。修改后的《欧盟并购条例》对共同体有影响或者对共同体一个重大部分有影响的并购条件也做出了修改。条件包括：参与并购的企业全球总营业额超过25亿欧元；参与并购3334尚明主编：《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，北京：中国商务出版社，2005年版，第34页。VijaySVSelvam:theECMergerControlImpasse:isthereaSolutiontothisPredicament?EuropeanCompetitionLawReview,Vol.25,No.1,2004,p.60.10 欧盟《横向并购指南》研究的企业至少在欧共体3个成员国的总营业额超过1亿欧元；参与并购的企业至少2个企业各自在上述3个成员国的营业总额超过2500万欧元；参与并购的企业中至少有2个企业在共同体市场的各自营业额超过1亿欧元；参与并购的企业各自在共同体市场上的营业额的2/3以上不是来自一个且同一个成员国。符合上述条件的并购应由欧盟委员会进行“一站式”审查，从而扩大欧盟委员会的权限。在实体标准问题上，1997年《欧盟并购条例》仍然沿用“市场支配地位标准”。(4)2004年《欧盟并购条例》改革为了适应并购发展的现状，欧盟委员会在2000年6月28日向欧盟理事会提交了《关于适用并购规制门槛的报告》，其目的是“大幅度地改变现存的欧盟委员会和成员国竞35条例的绿皮书。绿皮书是对过去10年的并购政策及其实施问题的总结回顾，并提出进一步完善并购政策的看法和建议36。在2002年的12月，欧盟委员会正式向欧盟理事会提交了修改《欧盟并购条例》的建议。其修改内容包括明确现行的支配标准也适用于具有单边效应的寡头市场并购，起草和制定横向并购通告等。2004年1月20日，欧盟理事会最终通过了经修改的第139/2004号《欧盟并购条例》37，并于2004年5月1日开始生效38。2004年4月7日委员会发布《关于实施第139/2004号<理事会关于企业之间集中控制条例>的委员会条例》(802/2004)39，亦于2004年5月l日开始实施。它同《欧盟并购条例》一起，构筑起了欧盟比较完整的并购控制法律体系。同时，为了弥补“市场支配地位标准”（MD标准）的缺陷，第139/2004号《欧盟并购条例》对MD标准做出修改。该条例第2条第2款规定：一项并购，尤其是由于其未产生或增强企业的支配地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，应当宣布为与共同体市场的要求相符。第2条第3款规定：一项并购，尤其是由于其产生或增强企业的支配地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，应当宣3536373839ReportFromTheCommissiontoTheCouncilonApplicationoftheMergerRegulationThresholds,28June2000,p.81.谢红霞：“防范外资‘垄断性’并购国内上市公司的立法构想”，《法学》，2007年第10期。全称为CouncilRegulation(EC)No.139/2004ontheControlofconcentrationsbetweenUndertakings.2004年5月1日，欧盟委员会法官马里奥.蒙蒂称之为“大爆发之日”。CommissionRegulation(EC)No802/2004of7Appril2004ImplementingCouncilRegulation(EC)No139/2004ontheControlofConcentrationBetweenUndertakings.OfficialJournaloftheEuropeanUnion,L133/1,Volume47,30April2004.pp1-39.11争机构之间的工作分配关系问题”。2001年12月11日，欧盟委员会又发表了评论并购 西南政法大学硕士学位论文布为与共同体市场的要求不相符40。这样，通过修改，确立了“严重妨碍有效竞争标准”，即SIEC标准41。和MD标准相比，SIEC标准把“严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争”作为结果，把“产生或增强企业的支配地位”仅仅作为严重妨碍有效竞争的原因之一，而非MD标准中将“产生或增强企业的支配地位”判定为“严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争”的唯一条件42。这样，欧盟委员会将评价并购的重心转移到并购市场是否仍然保持充分的竞争，而不用重点考虑并购是否产生或增强了企业的支配地位。但SIEC标准并非完全忽视市场支配地位标准的价值。SIEC标准仍强调“产生或增强市场支配地位”是主要原因之一。但在“产生或增强市场支配地位”前以“尤其是由于”加以突出，因此产生单一或集体企业支配地位仍将是阻止反竞争性并购的主要理论根据。不过，重视并购结果的SIEC标准方大了适用范围，委员会在其新闻稿中说道：以不同形式表现出来的支配地位，仍将是主要情形，但SIEC标准显然包括寡头市场中并购后企业并不具有通常严格意义上的支配地位(即比其他竞争对手大得多)时的反竞争效果43，填补了法律上的漏洞。（三）《横向并购指南》的目标和内容1.《横向并购指南》的目标《横向并购指南》的目标是补充实施新的《欧盟并购条例》的，它依据的是“严重阻碍有效竞争标准”，即SIEC标准。横向并购指南》是对SIEC标准在操作过程中的一个细化，通过构建一个分析框架来评估横向并购，减少了SIEC标准在适用中的误差和分歧。《横向并购指南》的出台，一方面可以为欧盟委员会在评估并购时提供详细的经济标准和实施细则，帮助欧盟委员会对横向并购以及参与横向并购的企业进行合法、有效、严谨的评估，从而达到规制并购的目的。另一方面，《横向并购指南》也为欧盟市场中的企业提供了一个官方指导，企业可以根据指南进行合法有效的并购，从而可以避免因为没有《横向并购指南》而造成的并购与并购规制法之间的冲突。40刘英国：“由‘支配地位’到‘严重阻碍有效竞争’----欧盟企业合并控制法的实体标准改革评析”，《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》，2008年第2期，第20页。414243SeriouslyImpedesEffectiveCompetitionTest.董红霞，前注[8]，第234页。NewMergerRegulationfrequentlyaskedquestions,EUInstitutionspressrelease,20/01/2004.12《 欧盟《横向并购指南》研究2.《横向并购指南》的主要内容《横向并购指南》依据SIEC标准制定了一套分析框架，首先是对并购所在行业的市场份额和市场集中度做出评估，这里《横向并购指南》采用的是HHI指数分析标准。在对通过HHI标准筛选出来的并购进行进一步评估，主要分析并购所产生的非协调效应和协调效应等反竞争效应因素。接下来需要分析能够抵消并购所产生的反竞争效应的一些因素，包括市场进入和效率辩护等因素的分析。这套框架通过一系列详细的实施细则和标准，为欧盟并购的规制做出了重要的补充和细化。二、欧盟《横向并购指南》分析框架（一）市场份额和市场集中度1.市场份额市场份额是指一定时期内，企业的产出占市场销售总额的比例。在竞争政策案例中，市场份额数据提供了一个简单统计数字。当企业市场份额达到或超过50%时，市场份额本身可能就是该企业占据支配地位的证据。当然，在具体案例的认定中，也可能出现市场份额在40%至50%的企业并购被认定为占据支配地位，甚至有的市场份额低于40%。在一些并购案例中，由于企业有限的市场份额，从数据上看不可能严重阻碍有效竞争，特别是在参与并购企业的市场总份额不超过25%的情况下，但市场份额指数不能反应并购可能引起协调性作用的情况。《横向并购指南》把并购企业的市场份额当作初始指标，指南中认定，并购后低于25%的市场份额的并购行为不会阻碍有效竞争。市场份额数据虽然比较直观，但该数据只和参与并购的企业的市场份额挂钩，并不能反应整个市场中的企业的市场竞争程度和集中程度。2.市场集中度为了弥补市场份额指数本身的不足，《横向并购指南》采用了赫芬达尔—赫希曼指数，简称HHI(Herfindahl—HerschmanIndex)。HHI指数用作市场势力或企业竞争中的一种可能的指标，通过计算一个行业中所有企业的市场份额的平方的和来衡量市场集中13 西南政法大学硕士学位论文度。HHI指数越高，则该行业市场的产出越是集中在小部分企业中。例如，假设同一市场中存在10家企业，每家企业均等的占据10%的市场份额，则该市场HHI=102×10=1000。如果市场中有A,B,C,D,E共5家企业，市场份额分别为A占30%，B占25%，C占20%，D占15%，E占10%，该市场的HHI=302+252+202+152+102=2250。通过HHI显示，这时候的市场集中度显然比存在10家企业的时候高得多。而如果市场中只有一家企业，市场份额为100%，则该市场的HHI=1002×1=10000。由此可见，当HHI达到最高的10000时，该行业市场被认定为一家企业所垄断；当HHI指数趋近于0时，该行业市场则被认定为处于完全竞争状态。通过计算企业合并前后的HHI指数，欧盟委员会可以判断企业集中程度的变化，进而判断企业并购行为的反竞争效果。《横向并购指南》指出，并购发生后，市场HHI指数低于1000的，为低度集中市场，则该并购没有导致市场集中，不可能具有反竞争的效果，欧盟委员会对这种并购一般不会过问。HHI指数在1000至2000之间的，为中度集中的市场，欧盟委员会需要对并购进行进一步分析。HHI指数在2000以上，则视为高度集中的市场，这时候欧盟委员会必然会重点关注该并购并进行分析。《横向并购指南》还对中市场集中度和高市场集中度提出了两种需要区别对待的情况。第一，在并购后HHI指数处于1000至2000的中度集中市场，若并购导致的HHI指数提高值低于250的，欧盟不会将这起并购评价为具有反竞争效果；第二，在并购后HHI指数大于2000的高度集中市场，若并购导致的HHI指数提高值低于150的，欧盟同样不会去分析这样的并购。这两种例外情况除非在特殊情况下，HHI指数不能准确反映当事人的市场力量，否则欧盟委员会委员会也不认为存在竞争问题。在实际运用中，如果参与并购的企业生产替代度很高甚至完全替代的产品时，欧盟委员会就用HHI指数来评价该并购行为。而如果参与并购的企业生产的产品存在差别，欧盟委员会则会先评估替代程度，再评估市场份额。如果并购后市场份额小于25%，欧盟委员会同样不会过问。其实HHI指数有时并不能作为竞争条件变化的参考。例如，某个新进入市场的企业，在其生产能力尚未充分发挥之前，其市场份额很低。如果它参与了某项并购，则该项并购后的HHI指数也会被低估。结果这种企业的进入本来应能增强这一市场上的竞争，参与并购后反而增强了这一市场上的集中。另如，潜在竞争者的存在对市场内现有企业的14 欧盟《横向并购指南》研究行为具有很强的约束效果，如果潜在竞争者参与并购，会有效地减弱市场上的竞争程度，使现有企业可以获得、维持甚至加强支配地位。而潜在竞争者的市场份额为零，HHI指数不能反映其对维护充分有效竞争的重要意义。还有，假设并购企业与其他企业进行着互相协调的行为，使市场趋向垄断，而HHI指数却并不能反应出这样的集中。只有当一起并购并未引起上述问题时，《横向并购指南》才能通过HHI指数对并购参与者进行有效的指导。（二）横向并购可能产生的反竞争效应1.非协调效应非协调效应，也就是通常情况下所称的单边效应，是指并购后的企业在没有与其他竞争者存在约定或默契时，独自做出具有反竞争效应的行为的动机。当企业通过并购取得了相当大的市场份额时，就可能对市场产生限制竞争的影响。这时并购企业认为，它凭借自己的市场势力，例如通过单方涨价或者限制生产数量对自己更为有利时，它就无需与其他企业达成协调性的限制竞争的协议。《横向并购指南》指出，非协调效应是横向并购严重妨碍有效竞争的主要方式之一，即一项并购通过消除对企业重要的竞争约束，从而使该一个或者多个产品供应企业在无需借助于协同行为的条件下能够相应地增强其市场势力44，该并购的直接后果是企业之间失去竞争。比如，在并购发生前，如果并购一方提高其价格，则其销售额将遭受损失，且该所失将转化为并购另一方的所得。但并购消除了该特定竞争约束，在同一市场中的非并购企业也将从并购所导致的竞争压力减少中受益，因为并购企业提高价格将导致对其竞争对手需求的增加，而且竞争对手会发现提高价格有利可图45。指南认为，引起这种非协调效应的并购可能会通过创设和加强一个企业的支配地位而严重阻碍有效竞争，通常情况下这个企业拥有的市场份额要比竞争者大得多。即使该企业与其他竞争者之间协同的可能性比较小，也会导致竞争的严重受限。因此，所有引起这种非协调效果的并购，应被宣告为与共同体市场的要求不相符。44GuidelinesontheassessmentofhorizontalmergersundertheCouncilRegulationontheControlofConcentrationbetweenUndertakings.(2004/C31/03),Introduction,para.22and24.转引自：刘和平：《欧盟并购控制法律制度研究》，北京：北京大学出版社，2006年版，第108页。45竞争者的预期反映是影响并购企业提价动力的因素之一。15 西南政法大学硕士学位论文在《横向并购指南》中，欧盟列出了6种并购中可能产生非协调效应的因素：第一，并购企业拥有很大的市场份额。通常情况下，并购后企业的市场份额越大，就越可能具备支配力46。尽管这种因素只是个初步信号，但在评价中仍然非常重要。第二，参与并购的企业是直接的竞争者。在同一市场中，竞争企业间的产品通常具有较高的替代度，这种替代度越高，并购企业提高价格的可能性就越大。第三，参与并购的企业产品的供给替代性受到限制。主要是并购企业占据绝大部分的市场份额，消费者在转换产品供给方时很难找到替代者或转换成本太高。第四，如果价格上涨，其他竞争者不大可能提高供给。因为并购企业的竞争者有可能有意识的限制生产，降低供给，以保证价格提高后能长期维持以保证有利可图。第五，并购后的企业能够阻止其他竞争者的产能提高。比如，并购后的企业对原料供给或分销能力具有一定的控制力，使竞争者的扩张产能的成本升高。第六，并购消除重要的竞争力量。欧盟委员会还把非协调效应分为两种类型。一种是产生支配地位，即传统意义上的单个或少数强势企业支配市场。另一种则包括一系列的单边效应问题，其面向的是并购后具有较小的市场份额，低于“市场支配地位标准”的并购行为。这种分类方法除了对传统的支配地位企业进行关注外，还使那些低于传统单个或少数企业市场支配地位标准的并购也被纳入分析范围。因此，欧盟委员会可以干预比以前数量更多的并购。2.协调效应协调效应是指以前独立竞争的企业在并购后可能互相协作的可能性。横向并购对产生协调效应的有利影响主要表现为横向并购导致了市场中竞争企业的数量减少，从而提高了剩下竞争企业间相互协调的可能性。因为在实际市场中，互相竞争的企业要达成协议，就必须要经过谈判等磨合方式，市场中竞争企业数量越多，企业间就越不容易达成协议，出现协调效应的可能性就越低。但假若竞争企业数量很少，不仅仅彼此之间容易达成一致协议，并且，如果竞争企业间，彼此产品的替代程度较高，市场供求状况相对稳定，那么他们更容易倾向于通过协调来达成集体支配市场的结果。《横向并购指南》认为，参与协调的企业间最可能出现的协调行为是共同将产品的价格保持在正常水平之上，还有一种经常出现的协调行为就是参与协调的企业共同保持当前的供给量，阻止新的生产能力在市场中出现。46鲁晓燕：“企业合并中的反垄断规制”，《法制与社会》，2008年第6期，第38页。16 欧盟《横向并购指南》研究为此，指南提出了一个框架，用来表明在一个市场中可以产生协调效应的条件。第一，企业间对协调条款容易达成共识，其内容不仅仅是价格，还会包括产量等变量。第二，一旦达成协调，相互协调的企业能够监督协作条款的遵守情况；第三，如果觉察到有背离，企业能够通某种惩罚机制来阻止；第四，当前或未来不参与协调的竞争企业，应该不会危机到协调所预期的结果。3.并购潜在的竞争者《横向并购指南》把并购潜在的竞争者也列入反竞争效应的一种。它是指在一个市场中比较强势的企业并购了这个市场的一个潜在竞争者，造成了市场的集中，因为潜在竞争者具有约束这个企业的强势行为的作用，而并购后，潜在竞争者的消灭使市场走向了和潜在竞争者存在时的反方向，即集中和限制竞争。当然，并购潜在竞争者本身必须要具备两个基本条件，第一，潜在竞争者能够或者已经对市场产生影响，加强竞争，或者必须存在一种会成为有效竞争的显著可能性。第二，市场中肯定没有大量的其他潜在竞争者。4.并购产生或加强企业的买方力量《横向并购指南》同样指出了一个并购后的企业可能会增加它在上游市场的买方力量，这种加强一个买方在市场上的实力的并购可能会严重阻碍有效竞争，而且很可能产生或加强支配地位。在上游市场销售者相对分散且充满竞争的情况下，并购后的企业通过它的强势，减少购买上游产品的投入来降低自身的生产成本，从而获得较低的产品价格。在并购后的企业所处的市场价格水平不变时，它如果保持价格，就可以获得更多的收益，实际上损害消费者的利益。而它如果采取降价措施，则可以获取更多的市场份额，从而加强它的市场地位，甚至可能是占据支配地位。但如果上游市场相对集中或者销售者相对强势，则这样的效果并不明显。（三）横向并购的抵消性因素抵消性因素是指并购中产生的，对市场充分有效竞争有利的因素。抵消性因素可以减低甚至抵消横向并购造成的反竞争效果，因此在并购的评估中也需要对其进行考虑和分析。17 西南政法大学硕士学位论文1.市场进入并购企业所处的现行市场的竞争程度也取决于潜在竞争者的市场进入的可能性。如果缺乏这种可能性，并购就可能导致市场的集中，并引起较高的产品价格，但如果存在着这种可能性，那潜在竞争者的市场进入威胁就会影响并购企业的行为，进而阻止产品价格的上涨。由此可见，如果潜在竞争者的市场进入可能性较高，就算企业的并购行为引起市场的集中，但高于平均水平的价格反而会吸引潜在竞争者进入市场，使市场的竞争企业数量提高，从而降低了市场的集中度。《横向并购指南》通过考虑潜在竞争者的影响程度，规定潜在竞争者的市场进入必须是可能的，及时的，充分的。市场进入的可能性主要取决于潜在竞争者的进入成本，而影响进入成本的因素主要包括法律障碍，技术障碍，资金障碍以及现存企业的市场地位等。当并购后的企业利用其支配地位提高价格的时候，潜在竞争者认为这样的价格有利可图，他们就有进入市场的动力。如果市场进入的成本较低，那潜在竞争者的市场进入就显得相对容易，进而可以影响并购企业的支配地位并降低市场集中度。反过来说，如果市场进入的成本较高，潜在竞争者认为进入市场获得的收益难以抵消其进入成本，那么他们就会放弃进入市场，也就难以对并购企业已经加强的市场地位造成威胁。在市场进入的及时性方面，《横向并购指南》会要求委员会分析进入是否会足够快并且能够持续性地阻止市场中占支配地位的并购企业滥用其支配地位。通常情况下，及时进入只包括发生在两年内的进入。但是指南中同时也规定了例外，如果潜在竞争者的推入市场的产品是耐用品，消费者可能增加投资延长以前所购产品的试用期，从而推迟购买，并经此方式在一段时间内阻止或者抵消并购的反竞争效果。则只要能在两年内产生阻止或抵消并购的反竞争效果，即使实际进入发生在两年之后，仍可以认为进入是及时的47。市场进入的充分性，则要求潜在竞争者的进入必须是有足够的范围，足够的量来阻止或抵消并购所产生的反竞争效果。而一般小规模的进入市场的某些领域，可能会被认为是不充分的，因为它的规模不足以影响整个市场的价格，也就无法影响并购企业的支配地位并且不能降低市场集中度。47罗少芳：“欧盟集中控制法及其对我国外资并购立法的启示”，中南大学硕士论文，2006年11月，第13页。18 欧盟《横向并购指南》研究2.买方力量《横向并购指南》指出，并购企业不仅受到来自竞争者的压力，同样也受到来自下游市场上买方的压力。这里的买方不仅仅指独立于卖方的消费者，也包括对下游市场具有较强支配力的买方企业。在评价并购企业的反竞争效果时，在不去关注买方力量的情况下，虽然通过分析得知，并购后的卖方企业在市场中占据支配地位，但仅仅据此对反竞争效果做出评判是不全面的。如果下游市场同样是高度集中的，也就是买方市场同样被某企业占据支配地位，这时买方在同卖方企业进行交易时，便会动用其支配地位向卖方施加压力，这样的力量称为抵消性购买力。在实际过程中，如果卖方企业滥用支配地位，太高价格，则同样具有很强抵消性购买力的买方可以通过改变卖方供给企业，或帮助潜在竞争者进入市场等方式对原卖方企业进行有力威胁，这就会在很大程度上抵消卖方企业因并购而带来的反竞争效果。3.效率辩护效率是并购产生的一种促进竞争的效应，通常情况下，效率被参与并购的企业用来作为对自身并购行为的辩护。因为并购带来的效率可能抵消它所产生的反竞争效果，尤其是可能抵消并购对消费者具有的损害。欧盟委员会通过《横向并购指南》在进行并购评价时，会考虑并购企业所主张的效率辩护，但欧盟委员会要求，效率必须是有益于消费者的、是并购特有的、并且是可以证实的。《横向并购指南》明确指出，评价效率时，首先要求并购所带来的效率至少是不会使消费者的情况变坏。并购带来的效应，可能会产生较低的价格或其他有益于消费的状况，消费者也可以从新的，改进的产品或服务中受益。效率也可能增加并购企业扩大产能和降低价格的动机，并因此降低并购企业和其他企业间的互相协调的可能性。指南认为，市场中其他竞争者以及潜在竞争者的市场进入的压力能显著影响效率对并购企业的作用程度。这种压力越小，欧盟委员会就越有必要分析并购企业所主张的效率是否是显著的，有可能被实现的。其次，《横向并购指南》要求参与并购的企业要及时提供所有的，必须的相关信息，用以证明他们所主张的效率是该并购所特有的，而除了这个并购，并不存在其他的能够有效抵消反竞争效果的并购选择。如果效率能够由参与并购的企业中的任何一个企业单方面获得，或者可以用除去并购之外的其他不太可能影响竞争的方19 西南政法大学硕士学位论文式获得，则这个并购不会被通过。最后，欧盟委员会要求，效率必须是可证实的，这样他们才能合理的，有根据的确定效率是可能实现的，并且可以显著抵消并购对消费者的潜在损害。4.衰退辩护欧盟委员会在评价并购企业的并购时，同样可能考虑到衰退辩护因素。如果参与并购的企业之一是衰退企业，则该并购被通过的可能性将大幅度提高。衰退辩护的条件包括：第一，衰退企业由于财政困难，如果不被另一个企业接管的话，不久将被迫退出市场；第二，没有并购的情况下，衰退企业的资产将不可能避免地退出市场；第三，与目前所参与的并购相比，不存在不太削弱竞争的其他并购选择。但是，从当前市场份额能否反应衰退企业未来竞争能力上看，衰退不能作为评估并购时企业对其进行辩护的理由，而应将该企业当前市场份额纳入分析范围。尤其是以企业生产能力来计算市场份额时，即使是衰退企业，它的生产能力仍可能是巨大的，那么在评估其未来竞争力时，就不能做出大幅度的调低48。三、欧盟《横向并购指南》与美国《并购指南》的比较（一）美国《并购指南》概述1.《并购指南》出台前美国并购规制的立法美国并购规制的立法时间早于世界上很多国家。现代意义上的并购规制立法始于1890年通过的《谢尔曼法》。谢尔曼法》把古典经济价值观和自有政策价值观看做是密切联系的49。它规定“限制贸易”和“垄断”的行为是违法的。美国企业并购规制立法的法律渊源包括《克莱顿法》、《塞勒-科佛沃法》、《哈特-斯库特-罗蒂诺法》等50。1914年的《克莱顿法》是作为对《谢尔曼法》的补充。它的立法意图是消除某些处于早期阶段的垄断势力即在它们产生垄断后果从而依据《谢尔曼法》4849史先诚：《我国经济转型期的兼并控制规则和政策研究》，北京：人民出版社，2005年版，第219页。JonathanB.Baker:AprefacetoPost-ChicagoAntitrust,SocialScienceResearchNetworkElectronicPaperCollection,2001.50卫新江，前注[23]，第35页。20 欧盟《横向并购指南》研究被提起诉讼之前就以法律的手段被清除掉51。克莱顿法》第7条对企业收购的规制只限于以股票收购的方式，并授权联邦贸易委员会禁止有损于竞争的收购。1950年的《塞勒-科佛沃法》扩大了《克莱顿法》第7条的适用范围，将资产收购也纳入了第7条的管辖。1976年，《哈特-斯库特-罗蒂诺法》对《克莱顿法》第7条作了补充，使第7条不再仅仅适用于企业间的并购，还适用于一些没有进行过注册登记的社团。1914年生效的《联邦贸易委员会法》使一个独立的委员会得以建立，委员会有权制定和实施禁止不公正或欺骗性贸易行为的规则52。《联邦贸易委员会法》规定，如果并购构成不公平的竞争方式，则要被禁止。2.《并购指南》的演进1968年美国颁布了美国历史上第一个《并购指南》，指南受哈佛学派的影响，注重集中与市场势力、价格与利润等研究，规定了并购需要被关注的市场集中度指标。具有政府干预的色彩。1982年美国修改了《并购指南》，芝加哥学派的“效率应当是反托拉斯的唯一目标”观点是其主导思想，同时，指南还创设了SSNIP指标来作为界定市场的新标准，注重分析市场进入等因素。1984修订年的《并购指南》是1982年《并购指南》的延续，只是为了适应新的经济发展以及并购情况，对1982年《并购指南》的相应地方做出了修改。指南明确指出，如果参与并购的企业能够证明并购的效率可以有效抵消反竞争效应时，该并购不会被干预。1992年修订的《并购指南》，为联邦政府的反垄断机构提供了关于企业并购的分析框架，明确指出了应当将五步分析法用于分析所有的横向并购53。尤其强调在评估反竞争效应时，应当考虑协调效应和单边效应。1997年修订的《并购指南》主要是对效率的评估进行细化54，指南指出，并购能够产生矛盾的动机，如果企业参与并购的动机是获得市场势力，则并购可能导致较高的价格，如果企业的动机是节约成本，则并购可能产生更低的价格。《并购指南》对矛盾的51525354王晓晔，前注[26]，第33页。董红霞，前注[8]，第168页。Section0.2oftheUSHorizontalMergerGuideline1992.JonathanB.Bake:PolicyWatch:DevelopmentsinAntitrustEconomics,TheJournalofEconomicPerspectives,Vol.13,No.1(Winter,1991),p.181-194.21《 西南政法大学硕士学位论文动机要进行权衡，并且注重效率的提高应超过竞争的减少。3.《并购指南》所依据的实体标准(1)实质性减少竞争标准（SLC标准）55根据美国《克莱顿法》第七条规定：如果并购的结果是实质性地减少竞争或趋于建立垄断，则并购被禁止。美国由此确立了“实质性减少竞争”标准，即SLC标准。美国《并购指南》为细化SLC标准，指出主管机关在决定是否应对一项横向并购提起异议时应采取五步分析法：第一，在界定市场的基础上，应分析并购是否显著地增加市场集中度并导致集中化的市场；第二，根据市场集中度及有关事实，分析并购是否会引起潜在的反竞争效果；第三，评估新的市场进入是否能及时、可能、充分地抵消并购反竞争效果，以削弱并购后企业的市场势力；第四，分析并购是否产生当事人不能通过其他途径实现的效率；第五，评估在没有并购的情形下，并购当事人是否会破产而退出市场。通过以上分析，反垄断主管机关可以得出一项并购是否存在实质性减少竞争56。(2)关于MD标准与SLC标准的讨论欧盟委员会2001年12月发表《关于修改<欧盟并购条例>的绿皮书》，征求社会各界意见，以探讨如何提高并购条例的有效性、使之能够适应经济全球化、东扩及欧盟经济一体化程度不断提高的现实。在《绿皮书》中，欧盟首次提出重新审视“市场支配地位标准”(MD标准)和“实质性减少竞争标准”（SLC标准）的异同57。《绿皮书》公布后引起人们对MD标准和SLC标准的比较进行了的广泛讨论，委员会收到了大量的观点回复，并形成MD标准和SLC标准的支持者针锋相对的局面。维护MD标准的人认为MD标准和SLC标准具有很大的相似性，因为二者都在对并购的评价中，重点关注并购涉及的相关市场份额，并分析并购导致的集中对竞争的影响以及并购后的企业可能产生的反竞争问题等。尽管MD标准和SLC标准在规定上存在差异，但在实际运作中，二者的分析方法在相当程度上是一致的。欧盟委员会认为：纵观近年来欧盟和美国的并购规制实践，MD标准和SLC标准得到的案件处理结果基本上是趋同的，MD标准仍然是企业并购规制的有效工具。如果MD标准运用得当的话，555657SubstantialLessenofCompetitionTest.黎四奇：“对外资并购中资银行法律制度之反思与建议”，《甘肃政法学院学报》，2007年第4期。GreenpaperontheReviewofCouncilRegulation(EEC)No.4064/89,11Dec2001,p.160.22 欧盟《横向并购指南》研究是能够处理所有由并购造成的反竞争情况的58。但委员会指出，第4064/89号《欧盟并购条例》中存在的问题是对MD标准的适用范围不明确，建议明确条例也适用于寡头共谋和非协调效应这两类限制竞争的行为。支持SLC标准的人认为，SLC标准比MD标准更适合操作，因为SLC标准考虑了经济因素，可以避免MD标准那种过于僵硬的分析。他们认为MD标准过于重视静态结构性因素，包括企业规模和市场集中度，没有充分考虑动态或行为性的因素。尽管MD标准已经成功地运用于一些涉及写作效应的案件中，但相对于SLC标准，MD标准在分析这些案件时，仍然不够恰当。与MD标准不同，SLC标准不是一种结构标准，它关注的是并购是否在实际上严重阻碍了竞争。但欧盟对MD标准的实施和美国对SLC标准的实施，并没有文字规定中的区别那么大。因为美国在实施SLC标准过程中，把并购后的市场份额作为了一个非常重要的参考标准，而欧盟在实施MD标准的过程中，也在逐渐把支配地位转换为显著的市场势力，即并购可能产生显著的市场势力，导致竞争的减少。MD标准与SLC标准最终目的基本上是一致的，即控制市场垄断的出现。但SLC标准却有着因其优点而产生的缺陷，因为它灵活的标准，却很可能给予欧盟委员会过大的权限，导致委员会在评价并购案时，标准不确定，甚至被降低，这是欧盟不愿意看到的。因此，欧盟在综合了MD标准和SLC标准的基础上，最终出台了SIEC标准，由此，MD标准与SLC标准的讨论告一段落。（二）美欧《横向并购指南》的比较欧盟《横向并购指南》依据的实体标准是“严重阻碍有效竞争标准”（SIEC标准），而美国《并购指南》依据的实体标准是“实质性减少竞争标准”（SLC标准）。两个标准在实际分析中存在着较大的一致性，因此，欧盟《横向并购指南》与美国《并购指南》的分析框架也存在着相似性，当然也有一定的差异性。1.市场集中度HHI指数标准的比较欧盟《横向并购指南》和美国《并购指南》对低度集中市场的HHI标准设定上是一58NicholasLevy:MarioMonti’sLegacyinECMergerControl,CompetitionPolicyInternational(printISSN1554-6853),Spring2005,Vol.1,No.1.23 西南政法大学硕士学位论文致的，他们都认为HHI指数低于1000时，市场是不可能存在反竞争效应的，他们也不会干预在并购后HHI指数低于1000的并购行为。但在对中度集中市场和高度集中市场标准的设定上，二者的标准是不一样的。首先，欧盟《横向并购指南》中，将中度集中市场的HHI指数标准设定为1000至2000，HHI指数高于2000的为高度集中市场。美国《并购指南》则将中度集中市场与高度集中市场的HHI指数标准的区分值设定为1800，即HHI指数在1000至1800的，为中度集中市场，HHI指数高于1800的，为高度集中市场。其次，二者在对并购划分区别对待情况的HHI指数标准上也有所不同。欧盟《横向并购指南》认为，在并购后HHI指数在1000至2000之间的中度集中市场中，并购导致的HHI指数提高值小于250；或并购后HHI指数虽然大于2000，属于高度集中市场，但HHI指数提高值小于150，这两种情况下，欧盟不会将属于其中的并购评价为具有反竞争效果。美国《并购指南》中，在并购后HHI指数处于1000至1800的中度集中市场，若并购导致的HHI指数提高值小于100的，美国不会认为这样的并购具有反竞争效果。但在并购后HHI指数高于1800的高度集中市场中，美国划分了3种情况来区别对待。如果并购导致的HHI指数提高值低于50，则不用进行反竞争效果分析；如果HHI指数提高值处于50至100之间的，则列为嫌疑，结合其他因素来分析其是否具有反竞争效果；如果HHI指数提高值高于100，则直接评价为具有反竞争效果，但仍需结合其他因素来评价具体的反竞争效果的程度。通过以上比较，可以发现欧盟《横向并购指南》对HHI指数标准的设定上，比美国《并购指南》更加宽松。2.单边效应因素的比较(1)相似性通常情况下，在并购发生前，企业间能相互施加竞争压力，阻止他们涨价。而并购后，这些压力可能减小甚至消失，尤其是参与并购的企业是最接近的竞争者时，单边效应的可能性最大。单边效应在欧盟《横向并购指南》中被称为“非协调效应”，不过指南中的同时也表明了两个效应本质上是一致的。过去，欧盟通常用并购后产生的支配地位来表示单边的反竞争，而现在，欧盟通过《横向并购指南》的分析框架，只是把支配地位作为单边24 欧盟《横向并购指南》研究效应的一个方面。同时，欧盟对处在单边效应和支配地位之间的执法漏洞也作了补充，过去，若并购企业产生了单边效应，但并未处于市场中的支配地位时，这样的并购不会被关注。现在的《横向并购指南》则会关注到出现在寡头市场中，未出现支配地位企业但却能产生单边效应的并购。美国在1992年的《并购指南》中，把单边效应作为反托拉斯主管机关需要关注的核心问题。如果反托拉斯主管机关在分析一项并购中，发现该并购可能产生较大的单边效应，他们会通过各种方式对这个并购加以控制，以保证市场的竞争格局不被影响和破坏。可见，美国《并购指南》和欧盟《横向并购指南》一样，非常注重维护市场的有效竞争，并改变了以前仅仅关注企业效率的标准。(2)单边效应分析启用标准的差异欧盟《横向并购指南》和美国《并购指南》虽然在单边分析因素上是相似的，但二者对启用单边效应分析的标准却有差异。欧盟《横向并购指南》认为，并购后低于25%的市场份额的并购行为不会阻碍有效竞争。也就是说，当并购后企业的市场份额超过25%时，欧盟委员会就会开始关注并购，并且会分析所有可能产生单边效应因素，借此来判定这项并购是否会带来单边效应。美国《并购指南》首先在启用标准上，规定，如果并购后企业的市场份额超过35%，美国反托拉斯主管机关会介入这项并购，并启用单边效应分析。并且，美国在这个基础上分别做出了两种具体规定，以适用于不同的情况。第一，在按产品划分的市场中，如果并购后的企业占据的市场份额超过35%，而且与并购企业产品之间具有很强替代性的其他企业不能通过调整供给来占据市场份额的，反托拉斯主管机构会认为这项并购会产生单边效应；第二，在按生产能力划分的市场中，如果并购企业的市场份额超过35%，并且其他的竞争者无法立刻扩大产能的，反托拉斯主管机构也会认为这项并购会产生单边效应。可见，欧盟《横向并购指南》在单边效应分析的启用标准上比美国《并购指南》更加严格，但美国《并购指南》相对的规定更加的细致。3.协调效应因素的比较在协调性效应方面，欧盟《横向并购指南》和美国《并购指南》的相似性表现得相当明显。通常情况下，由于并购导致市场中的企业数量减少，竞争降低，企业间更容易25 西南政法大学硕士学位论文通过相互间有默契的行为来进一步降低竞争程度，谋取更多的利益，这时候就产生了协调效应。欧盟《横向并购指南》列举出了，满足产生协调效应的4个条件。第一，参与协调的企业间对协调的条款（包括价格，数量等）达成共同理解必须是可能的；第二，参与协调的企业间能够相互监督，以确保他们都能够遵守协调的条款；第三，如果一个企业发生了背离，一定有值得信赖的惩罚机制起作用；第四，那些不参与协调的企业必须无法破坏协调。这4个条件，如果其中任何一条不成立，那么协调效应就无法产生效果。在这方面，美国《并购指南》与欧盟《横向并购指南》是一致的。在对协调效应的分析方面，过去，欧盟委员会在分析一项并购的时候，大多会列举出一系列符合协调效应的条件，如果这些条件中的多数得到满足，欧盟委员会基本上会判定该项并购是能够产生协调效应，当然，他们并不会去考虑其中的一些特定的必要条件是否得到满足。现在，欧盟《横向并购指南》中列举了4个必要条件，表明了欧盟委员会对过去的模糊标准进行了改进与完善，在分析并购时，欧盟委员会必然会认真的分析和考虑这4个必要条件是否都得到满足，从而对协调效应是否产生进行科学客观的判断。美国《并购指南》在对协调效应的分析上，更加的实际。反托拉斯主管机关一直重点关注4个条件中的“惩罚机制”。《并购指南》认为，若参与协调的其中一个企业发生背离，如果不存在一个可信赖的惩罚机制去阻止这个背离行为，那该企业将会继续背离下去，而协调效应江不能维持。最可信的惩罚机制是自我实施。因为当一个企业通过降低价格，增加产量来进行背离的时候，其他企业将会发现他们当前的价格和产量无法实现利润最大化，而要实现利润最大化，就必须要降价。因此，若一个企业发生背离，在不考虑其他因素的情况下，参与协调的其他企业所能采用的可信赖的惩罚机制只能是降低他们的产品价格。由此可见，美国《并购指南》分析协调效应的方法因为从实际出发，关注“惩罚机制”，从而可能变得更加的具有操作性。4.市场进入因素的比较欧盟《横向并购指南》和美国《并购指南》在市场进入因素的分析上存在着较大的一致性，二者都认为，有效的市场进入必须同时满足可能性，及时性充分性三个条件。在市场进入的可能性方面，欧盟《横向并购指南》将影响可能性的因素法律障碍，26 欧盟《横向并购指南》研究技术障碍，资金障碍以及现存企业的市场地位等。当这些因素的影响程度较小的，市场进入的可能性就较大。美国《并购指南》则认为：如果潜在竞争者以并购前的销售价格可以获利，而且潜在竞争者可以保证维持这个价格，则该进入被称为是可能的59。在市场进入的及时性方面，二者都认为及时进入只包括那些在两年内可以完成初定计划到对市场产生显著影响的需要投入的进入。只是欧盟《横向并购指南》规定了例外情况，如果潜在竞争者的推入市场的产品是耐用品，则只要能在两年内产生阻止或抵消并购的反竞争效果，即使实际进入发生在两年之后，仍可以认为进入是及时的。在市场进入的充分性方面，欧盟《横向并购指南》和美国《并购指南》都认为潜在竞争者的进入充分性必须是有足够的范围，足够的量来阻止或抵消并购所产生的反竞争效果。5.效率辩护因素的比较过去欧盟委员会在分析并购所引起的成本效率时，更倾向于把企业的效率辩护看做是反竞争的因素。他们认为，并购企业通过并购，拥有了更多的技术和经济优势，提高了效率，和市场上其他的企业相比，显得更加的强大，这不利于竞争，同时，消费者也并没有机会来分享技术提高，成本降低的好处，他们反而不得不支付一个更高的垄断价格。现在，欧盟委员会在《横向并购指南》中，明确承认效率辩护的作用，因为当效率的提高给消费者带来更低的产品价格时，效率是可以抵消并购带来的反竞争效应的。和分析协调效应相似，欧盟在《横向并购指南》中给一起并购的效率辩护列举了3个必要条件。第一，并购的效率必须是有益于消费者的，也就是说，并购的效率必须体现在对产品定价能产生影响的可变成本方面，而不是体现在部门合并，开支削减等硬性成本，而且消费者也可以从低价格的，新的，改进的产品或服务中受益。第二，效率必须是这个并购所特有的，如果效率能够由参与并购的企业中的任何一个企业单方面获得，或者可以用除去并购之外的其他不太可能影响竞争的方式获得，则这个并购不会被通过。第三，效率必须是可证实的，参与并购的企业不能仅仅声称有效率，他们必须提供足够的证据来证实他们的效率辩护是有效的。美国《并购指南》在效率辩护上给的条件和欧盟《横向并购指南》是差不多的。59董红霞，前注[8]，第196页。27 西南政法大学硕士学位论文四、欧盟《横向并购指南》对中国的启示中国作为一个发展中国家，一方面，市场经济快速发展，需要建立一个企业间公平，自由，有序的市场环境；另一方面，中国目前不管从实际上还是从制度上仍然有许多需要完善的地方。《反垄断法》的出台，反应出中国对企业并购，尤其是企业横向并购的关注。而通过对《横向并购指南》的研究，可以对中国并购规制指南的制定和实施带来很大的启示。（一）中国横向并购及其规制立法的现状1.中国企业横向并购现状由于中国市场经济起步较晚，而且发展初期多为国有的老旧企业。因此，最初的企业间的并购目的只是为亏损企业寻求生机，竞争性目的不够强烈。经过改革开放30年的发展，企业间的并购逐渐显现出其追求市场份额，追求高收益的竞争性目的，其特征也越来越明显。(1)横向并购仍然是最主要的并购类型中国目前的企业间并购，无论是国内的并购，还是外资并购，90%以上是通过并购同行业的竞争者来完成。这是市场经济发展，企业竞争力增长的的必然表现，而纵向并购和混合并购的比例加起来还不到10%60。(2)并购交易规模偏小由于目前中国的企业规模普遍偏小，导致了中国企业间的并购规模也并不大。根据统计，中国目前的企业并购，有80%左右是并购金额在1亿人民币以下的小型并购，有18%左右的并购是处于并购金额1亿到5亿的中型并购，而并购金额超过5亿的大型并购只有2%左右61。(3)并购潜力巨大在世界企业并购的发展中，每当企业间并购行为非常频繁时，经济都处在一个高速6061数据参见《中国企业并购年鉴2007》，北京：中国经济出版社，2008年版，蒂238页。数据参见中国企业并购数据库：http://www.chinamerger.org/data/，2009年1月12日。28 欧盟《横向并购指南》研究增长的时期。我国目前正处于经济快速发展的一个时期，并购交易额平均每年的增长都超过70%，但尽管如此，由于受并购交易规模限制，并购总体规模和交易额并不大。因此，从长远发展和未来企业规模来讲，中国市场中的企业并购潜力仍然非常巨大。(4)外资并购规模越来越大近年来，中国政府出台了一系列有利于外资参与国有企业改组改造的法律法规，公布了《外商投资产业指导目录》(修订)和《中西部地区外商投资优势产业目录》、《上市公司收购管理办法》等法律法规。2004年以来，国务院有关部门又相继出台了《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购国内企业暂行规定》，对外国投资者参与国有企业并购重组做出了具体的规定，放宽了外资并购主体和外国投资者并购中国境内企业的出资比例等。相应的，外资并购规模从2000年的5亿人民币发展到现在超过2000亿人民币62，规模越来越大。2.中国并购规制立法现状(1)《中华人民共和国反垄断法》63出台前的立法情况中国制定有关并购的法律法规，是开始于20世纪90年代，其主要目的是为了控制上市公司的并购。通过《公司法》、《证券法》、《上司公司收购管理办法》等法律法规，上市公司范围内的并购法律体系已经初步形成64，当然，这仅仅是上市公司范围。从竞争的角度出发，能够涉及反垄断效果的立法主要是《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国价格法》和《中华人民共和国招标投标法》中和并购行为相关的规定。虽然国务院也发布过相关的行政法规，但真正意义上并购规制的立法却并不存在。在跨国并购方面，中国的立法也和现实情况脱节。传统的《中外合作经营企业法》只能规范外商在国内新设企业，却没涉及跨国并购。而2004年出台的《外国投资者并购国内企业暂行规定》只适用于外国投资者的并购行为，却无法管辖境内合资企业的并购行为。综合上面的分析，可见在没有明确的并购控制立法出台的条件下，很可能导致无法对那些具有反竞争效果的并购进行规制的局面。(2)《中华人民共和国反垄断法》概述626364数据参见《中国企业并购年鉴2007》，前注[60]，第258页。后文简称《反垄断法》。卫新江，前注[23]，第182页。29 西南政法大学硕士学位论文随着我国企业并购发展的多样化，市场竞争的复杂化的逐渐显现。并购规制立法上的落后性体现得愈加明显，我国急需制定一部规范市场秩序的反垄断法。《反垄断法》从1994年5月中国成立反垄断法起草小组起，历经10多年的挫折和改进，终于在2007年8月30日，十届人大常委会表决通过反垄断法草案，2008年8月1日，反垄断法正式实施。《反垄断法》共分为8章57条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。它的立法目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。《反垄断法》规制的对象是对境内市场竞争产生排除、限制影响的所有垄断行为。垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。《反垄断法》还规定，禁止大型国企借控制地位损害消费者利益，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益。同样，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。《反垄断法》不以打压垄断企业为目的，而是维护市场竞争环境的武器，因为从上面的规定中可以看出，《反垄断法》并不反对垄断企业的客观存在，反对的是垄断企业利用优势地位推行垄断的行为。这一点上，中国《反垄断法》和世界大多数国家的反垄断立法的初衷是一致的。(3)《反垄断法》中关于企业并购规制的规定《反垄断法》是中国目前与企业并购行为关系最密切的法律，在《反垄断法》中，企业并购被称为“经营者集中65”。《反垄断法》对企业并购的审查时，规定了必须要考虑的因素，包括：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认65参见《反垄断法》第20条：经营者集中是指下列情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。30 欧盟《横向并购指南》研究为应当考虑的影响市场竞争的其他因素66。《反垄断法》采用的实体标准包含了两个方面。一方面是基于反竞争效果的禁止标准，禁止标准十分类似于欧盟《横向并购指南的》的严重阻碍有效竞争标准（SIEC标准）和美国《并购指南》的实质性减少竞争标准（SLC标准）。而另一方面，反垄断法》还强调，考虑到社会公共利益而采用了许可标准67。这样一种实体标准实际上是给予了反垄断机构更大的裁量权，并具备了更多的灵活性。可见，《反垄断法》通过对企业并购（经营者集中）问题的相关规定，已经初步具备了建立并购规制分析指南的基础。（二）中国制定横向并购指南的必要性1.并购规制内容的缺失尽管《反垄断法》中明确规定了经营者集中的模式，经营者集中的申报标准，在审查经营者集中时需要考察的因素以及参照的实体标准，但这只是一个大的基础。整个法条文件并没有涉及并购规制的分析框架，也缺乏详细的分析标准，在实施过程中，反垄断机构无法通过对企业并购的相关因素，如市场份额，市场集中度等指数指标的筛选来对并购进行规制。因此，《反垄断法》在并购规制上最突出的不足之处就是缺乏可操作性，而如果制定配套的横向并购指南，就可以以指南的方式明确并购规制的分析框架和执行标准，综合考虑并购所能带来的所有效应，来判定以项并购是否严重损害有效竞争。2.协调企业规模效益与竞争间的矛盾中国的市场经济是一种竞争性和逐利性的经济，市场经济的发展中从不缺乏企业间互相竞争，谋取利益的行为。一方面，国家把市场作为资源配置的根本手段，鼓励企业竞争。充分而有效的竞争可以实现资源优化配置，商品供求平衡的局面；另一方面，企业为了在竞争中获取优势，降低成本，提高收益，就会努力提高自身的规模效益，那就必然产生横向并购行为，导致市场集中，从而产生反竞争效果。因此，制定一部能够给企业横向并购进行规制的指南，可以引导企业合理的进行横向并购，而且不会产生太多6667参见《反垄断法》第27条。参见《反垄断法》第28条：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。31《 西南政法大学硕士学位论文的反竞争效果，从而在操作中协调了企业规模效益与自由竞争间的冲突，既维护了有效竞争，又没有过分打击并购企业的竞争活力。3.提高中国企业的国际竞争力加入WTO这几年来，中国的经济越来越融入世界经济，越来越全球化，但同时，中国企业面临的国际竞争压力也越来越大。从经济学角度看，只有在市场竞争的压力下，企业才会努力降低成本，改进技术，从而不断的提升自己的竞争力68。虽然在很多时候，企业通过横向并购可以快速增加自身实力，然而，在一个缺乏竞争的经济环境的市场中盲目做大的中国企业，由于其不适应国际上空前自由的竞争环境，其竞争力并不会有太大增加。因此，必须在企业的发展中，引入竞争，这样才能使中国的企业在不断的残酷竞争中，通过优胜劣汰，提升自己的国际竞争力。而中国制定横向并购指南，目的正是在维护市场有效竞争的基础上，引导企业合理的，合法的进行横向并购，提升自己的国际竞争力。4.规制外资横向并购中国加入WTO以后，越来越多的跨国公司通过横向并购的方式进入中国市场。跨国公司拥有雄厚的资金，先进的技术，丰富的运营经验，最主要的，跨国公司的横向并购行为具有很强的反竞争效果，严重威胁国内企业的生存。跨国公司通过横向并购占据支配地位后，往往会滥用支配地位限制竞争69。我国《反垄断法》出台之前，这方面立法是一片空白，《反垄断法》出台后，对这类行为做出了控制的规定，但在控制过程中，仍然缺乏一部拥有具体实施细则的指南来对外资横向并购进行有效的分析，从而导致跨国公司在中国出现操纵市场价格，打压竞争对手等恶性反竞争行为。因此，中国急需制定一部横向并购指南，对跨国公司的外资横向并购行为进行有效规制，维护国内市场的自由竞争。68王晓晔：“入市催生中国反垄断法”，王晓晔，伊从宽主编：《竞争法与经济发展》，北京：社会科学文献出版社，2003年版，第186页。69蔡一飞：首次调查跨国公司限制竞争，国家工商总局助推‘反垄断法’”，21世纪经济报道》，2004年5月17日，第6版。32“《 欧盟《横向并购指南》研究（三）中国横向并购指南的构建1.横向并购指南的目标中国在制定与《反垄断法》相配套的横向并购指南，其目标就是要促进和实现市场的充分有效竞争。因为充分有效竞争可以为市场和消费者带来很多好处，包括技术的快速更新、成本的降低、价格的稳定、更好的产品质量以及给消费者更多的选择等。要达成这一目标，就需要关注几个问题。第一，要保证市场中有足够多的竞争企业，这样大家之间就充满了竞争，而且彼此间达成协调效应的可能性也不大；第二，要避免市场中一个或少数企业占据支配地位，否则即使有足够多的竞争企业，他们也不会对市场造成太大的影响力，因为占据支配地位的企业既可能产生单边效应，也可能滥用市场支配地位来控制市场及竞争者，从而产生协调效应；第三，保证市场进入的自由度，对我国而言，市场进入的自由度主要被行政权力所影响，在保证国家经济命脉行业不受外国控制的基础上，国家应当适度放开行政垄断，降低市场进入门槛，以保证市场充分有效的竞争。在这个基础上，制定横向并购指南，才能发挥其应有的作用，不至于让指南变成摆设而丧失操作性。2.横向并购指南的实体标准《反垄断法》规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定70。中国横向并购指南是《反垄断法》的配套指南，根据《反垄断法》的规定，指南依据的实体标准具备两个方面。一方面，指南关注的不是垄断本身，而是垄断行为，即《反垄断法》中所指“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，这和欧盟《横向并购指南》中的“严重阻碍有效竞争标准”本质上是差不多的。指南应当关注并购行为对市场竞争的影响，并注重对并购结果的反竞争效果进行分析，从而对并购做出禁止70参见《反垄断法》第28条。33 西南政法大学硕士学位论文或允许的判断。这样可以避免仅仅依靠市场份额，或者市场支配地位标准的过于僵硬的操作方法。另以方面，由于《反垄断法》还强调了例外情况，所以对于“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”的问题和“符合社会公共利益”的问题，则需要指南和反垄断机构从国家整体利益以及社会福利的角度出发，将二者作为评价并购的效率标准而一并考虑和分析。3.横向并购指南的分析框架欧盟《横向并购指南》对中国的启示中，很重要的一部分就是它那套经过不断改进，行之有效的分析框架，中国在制定横向并购指南时，可以充分借鉴欧盟《横向并购指南》中的分析因素和执行经验，从而避免走弯路，走错路，尽可能降低对经济发展造成的不必要的损失。在总体框架上，指南应当遵循一套科学的分析顺序。首先，反垄断机构对并购相关的市场份额和市场集中度进行计算，以确定并购是否适用于指南；其次，反垄断机构需要对并购所产生的反竞争效应进行分析和判断；第三，分析中需要考虑以行政性进入壁垒为主的市场进入障碍；最后，指南规定反垄断机构要考虑并购中的例外情况，在综合以上步骤的分析结果后，做出禁止并购或通过并购的决定。(1)市场份额和市场集中度分析市场份额与市场集中度均为门槛类标准。欧盟《横向并购指南》将市场份额的关注标准设定为25%，超过25%时，欧盟委员会会启用指南的分析框架对其进行分析。在中国，由于历史原因，在很多行业，国有企业占据主导地位，同时在很多非重要行业存在着无序竞争。因此，中国横向并购指南对市场份额关注标准的设定面临着一个矛盾的局面，设得太低，容易对现有的国有企业造成冲击，设得太高，则无法对一些并购规模不大，但容易对市场产生影响的并购行为进行规制，如何寻找一个合理的标准点是关键。中国横向并购指南在市场集中度HHI指数的设定同样也非常重要。根据统计，中国大多数产业市场的HHI指数相对欧洲而言是比较低的，除了石化工业等国家垄断行业，在垄断程度较高的烟草制造业，近年来的平均HHI指数水平也不过在2400左右，机械制造行业的HHI平均指数在1300左右，而企业众多的纺织产业，HHI指数平均水平也34 欧盟《横向并购指南》研究不过在320左右71。通过这些数据，可以为HHI指数的设定提供一个参照，在这里，中国横向并购指南不妨借鉴欧盟《横向并购指南》中HHI指数标准的设定，HHI指数低于1000时，指南可以认为市场是不可能存在反竞争效应的，反垄断机构也就不用干预在并购后HHI指数低于1000的并购行为。指南可以将中度集中市场的HHI指数标准设定为1000至2000，HHI指数高于2000的为高度集中市场。在例外问题上，根据中国市场集中度不高的现状，指南可以将HHI指数提高值的设定标作适当的修改，例如在并购后HHI指数在1000至2000之间的中度集中市场中，指南将并购导致的HHI指数提高值设定为小于200；在并购后HHI指数大于2000的高度集中市场中，将HHI指数提高值设定为小于100。(2)反竞争效应分析在对并购的市场份额和市场集中度进行分析后，接下来的步骤就是对超过标准的并购的反竞争效应进行评估分析。反竞争效应的分析，通常就是从单边效应和协调效应两个方面入手来分析并购给市场的充分有效竞争带来的不利影响。通过前面对欧盟《横向并购指南》可以知道，并购或多或少会提高市场中产生单边效应和协调效应的可能性，大规模的并购甚至必然产生单边效应，或者通过减少市场中的竞争对手来达成协调效应。因此，指南必须充分考虑到所有能产生单边效应和协调效应的条件，主要包括并购企业的市场份额，并购企业的市场影响力，市场竞争者的数量等。通过这些规定，协助反垄断机构对并购的反竞争效应进行判断，反过来说，这样也可以指导企业在进行并购时，尽可能按照正确的路线进行，避免由于违反指南规定而造成不必要的损失，提高市场综合效率。同时，指南还需要考虑潜在竞争者的问题，因为目前中国市场状态还不算规范，无法通过数据和指标等方面来分析潜在竞争者，所以指南中如何确定潜在竞争者的竞争力也是一个比较重要的方面。(3)市场进入分析由于我国计划经济转型为市场经济的历史原因，以及国家重视宏观调控特定国情，在进行市场进入分析时，指南应当重点考虑市场中的行政性壁垒。行政性壁垒对市场进入的影响主要表现在3个方面：第一，行政机关滥用行政权力提高市场进入障碍；第二，地方保护主义下形成的地方性行政垄断；第三，特定行业中的行政机关利用法定优势限71数据参见《中国统计年鉴2005》，北京：人民邮电出版社，2006年版，第194页。35 西南政法大学硕士学位论文制市场竞争72。后2个方面的情形是我国经济发展所特有的，也是和国家经济政策息息相关的，国家需要适度的提高行政性进入壁垒来对市场经济进行干预，以符合发展和国家利益的需要。因此，在行政性壁垒比较高的市场中评价一项并购时，中国横向并购指南应当适当提高相应的标准，对并购进行更加严格的规制，避免因为行政性壁垒的因素继续扩大而进一步影响市场的竞争，甚至形成垄断。(4)效率分析由于《反垄断法》中对例外情况的规定，中国横向并购指南在对并购进行评估时，必须要考虑到并购所特有的效率以及并购是否符合社会公共利益。并购的效率主要包括实现规模经济，意味着更低的单位生产成本，更加一体化的技术等。如果并购企业能够证明其参与的并购带来的效率能够超过并购带来的反竞争效果，那么反垄断机构应该允许这样的并购。而且，在中国，随着国家市场开放程度的不断提高，中国企业面临的国际竞争将越来越激烈和直接。为了提高促成中国企业形成规模经济，提高国家产业在国际上的竞争力，中国横向并购指南在考虑企业并购的抵消性因素时，应当将企业并购带来的效率提升纳入重点考察的对象，而且这样的规定也符合中国横向并购指南制定的目标。在社会公共利益方面，中国横向并购指南应当明确要求并购企业证明其参与并购所带来的效率必须能够转化到消费者的福利上，更低的成本，更高的技术，必须通过价格等表现形式，让消费者以及社会消费福利从中获得好处。只有这样，中国横向并购指南才能在有效规制并购的同时，使国家利益和社会公共利益尽可能最大化。72王为农：“中国反垄断法的若干基本问题”，王晓晔、伊从宽主编：《竞争法与经济发展》，北京：社会科学文献出版社，2003年版，第144页。36 欧盟《横向并购指南》研究致谢在本篇硕士论文完成之际，我首先要感谢我的导师张晓君教授。从我开始硕士研究生学习生涯到完成硕士论文的3年时间里，张老师对我进行了悉心的教导。写读书笔记，参加学术讨论，听国外教授的讲座，张老师让我在学习专业知识的同时，也让我的其他各方面知识得到了充实。本篇硕士论文从题目的确定，文献的搜集，到写作的完成，都离不开张老师的指导和帮助，在此我再次感谢张晓君老师。我还要感谢国际法的所有老师，他们深厚的学术理论功底，深入浅出的授课方式，温文儒雅的谈吐风格，让我在3年的学习生涯中获得了宝贵的专业知识和实践经验，如此多的获益将伴随我未来的学习和工作。研究生学习生涯即将结束，我也将要离开学习和生活了3年的西南政法大学。母校对我的培养，让我心存荣耀，我也为我是西南政法大学的毕业生而感到骄傲和自豪。37 西南政法大学硕士学位论文参考文献一、中文类文献（一）著作类[1]卫新江：欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京：北京大学出版社，2005年版。[2]史先诚：《我国经济转型期的兼并控制规则和政策研究》，北京：人民出版社，2005年版。[3]刘和平：《欧盟并购控制法律制度研究》，北京：北京大学出版社，2006年版。[4]王为农：《企业集中规制基本法理----美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，北京：法律出版社，2001年版。[5]王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，北京：法律出版社，1996年版。[7]王晓晔：《欧洲共同体竞争法》，北京：法律出版社，1996年版。[8]尚明主编：反垄断----主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，北京：中国商务出版社，2005年版。[9]董红霞：《美国欧盟横向并购指南研究》，北京：中国经济出版社，2006年版。[10]傅军、张颖：《反垄断与竞争政策、经济理论、国际经济及对中国的启示》，北京：北京大学出版社，2004年版。[11]丁邦开：《竞争法律制度》，南京：东南大学出版社，2003年版。[12]韩世坤：《二十世纪九十年代全球企业并购研究》，北京：任命出版社，2002年版。[13]许崇正：《中国企业并购与资本市场发展》，北京：中国经济出版社，2002年版。[14][美]D.J.格伯尔：《二十世纪欧洲的法律和竞争》，冯克利等译，北京：中国社会科学出版社，2004年版。[15][美]乔治·施蔕格勒：《产业组织和政府管制》，潘振民译，上海：上海三联书店，1989年版。[16][美]理查德·A.波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，北京：中国政法大学出版社，2003年版。[17]邵景春:《欧洲联盟的法律与制度》，北京：人民法院出版社，1999年版。[18]于春晖：《并购经济学》，北京：清华大学出版社，2004年版。[19]吴树清、卫兴华、洪文达：《政治经济学》，北京：中国经济出版社，1993年版。[20]罗昌发：《贸易与竞争之法律互动》，北京：中国政法大学出版社，2003年版。[21]吴宏伟：《竞争法有关问题研究》，北京：中国人民大学出版社，2001年版。38《《