民法营利性之认识

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1、民法营利性之认识　　一、引言　　一直以来，营利性被认为是商法区别于民法的最重要的特征。民法主要是为了保护社会公众的一般利益，它更多地注重伦理和情感，具有伦理性和道德性。而商法主要是为了保护商主体的营利和交易安全，具有营利性和技术性。随着商品经济的发展，民事主体不断参与到各种营利活动中，更有“十人九商”的说法。商人普遍化的必然结果则导致商主体与民事主体的融合，这引起了“民法商法化”的热议。基于此，有学者提出民法是否具有营利性。从根本上讲，民法是否具有营利性直接关系到商法是否具有独立于民法的存在价值，而这对于我国正在进行的民法典体系构建研究具有十分重要的意义。　　二、商法的营利性　　营利，

2、根据《现代汉语词典》，是指谋取利润。法律意义上的营利是指通过生产、交换活动使投资资本增值并将其分配给投资者，而商法所讲的营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。①营利性是商行为的基本特征，它主要着眼于商行为的目标，而不在行为的结果。②简言之，行为的目的在于获利，但行为的结果有可能“赢”，也有可能“亏”。　　营利性总是与特定的经营活动，即商法中所说的营业活动紧密相连的。台湾学者认为营业是指商业经营之一定范围、一定场所和相当设施的总和，一般通过登记得以彰显，以此与超出核定范围的经营与无场所及设施的小规模商业区别开来。③营业活动是主体在一段时间内连续地从事某种同一性质的营利活动，

3、具有经常性和持续性，偶然所为的营利行为不能称之为营业。营业活动已被纳入国家专门管理的范围，与商事登记密切相关。因此，营利性是与营业活动紧密相关的，而且一般要通过登记得以彰显。　　营利是商主体从事经营活动的终极目的，在商人眼里时间就是金钱。因而，营利性在商法中的显著体现就是商法钟情于效率。这是因为商行为本质上是一种市场行为，而市场情况瞬息万变，为实现营利目的，必须力求交易迅捷。若过分强调公平将会增加繁琐程序，就可能使商家贻误时机。体现在具体规则上，如短期时效规则、交易定型化等。　　三、我国现行民事立法关于营利性的规定　　我国在立法上奉行民商合一的立法例，《民法通则》将民事主体划分为自然人

4、和法人，企业法人以营利为目的独立从事商品生产和经营活动，是典型的商主体。机关、事业单位和社会团体法人因承载一定的国家职能和社会职责，不以营利为目的。因而，在讨论民法是否具有营利性时，仅仅是从自然人的角度进行探讨。　　（一）民法具有伦理性，即反对民法具有营利性的立法规定　　首先，在无因管理中，管理人不得要求本人支付报酬，只可要求偿付由管理行为支付的必要费用。这是因为，实践中无因管理多发生在熟人社会里，在中国人的礼俗文化里，向熟人请求报酬是不好的道德品质。其次，拾得遗失物应妥善保管，并返还给所有人。而在拾得人的报酬请求权方面，我国立法只允许必要费用请求权，在报酬方面也只对权利人承诺的报酬做

5、了规定，这充分体现了传统文化中“拾金不昧”的伦理道德观念。再者，在民间借贷中，自然人之间未约定利息的视为不支付利息。这也因为自然人之间的借贷多发生在亲戚朋友之间，这种民事关系的发生是基于特殊的情感，如果在事前没有约定利息的情况下仍主张支付利息，就有用金钱来衡量感情之嫌。所以，对于一般的民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿；而对于商主体，基于其营利性的特点，当事人如无约定，一般推定其行为为有偿行为。类似的如保管合同中，当事人对保管费没有约定或者约定不明确，保管是无偿的。　　此外，民法的伦理性除体现在以上具体的制度中，更多的是体现在婚姻法、继承法和收养法等这些

6、身份法中。　　（二）民法中的营利因素，即支持民法具有营利性的立法规定　　首先，关于债权转让，1987年施行的《民法通则》规定，合同一方将合同的权利、义务转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。而1999年施行的《合同法》对债权转让过程中债权人是否可以牟利并没有规定，根据民法“法不禁止即自由”，债权人是可以从中赚取利益的。其次，在委托合同中，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。此外，受托人还有报酬请求权，这是对对其劳动的经济价值的肯定，将其劳动商品化，说明法律鼓励受托人从中获利。再者，在买卖合同中，《合同法》规定了买受人负有及时检验标的物义务和

7、标的物瑕疵告知义务，这实际上加重了买受人的责任，其目的是促进交易迅捷，应该是商事买卖的规则。而此处并没有区分民事买卖和商事买卖，将商事买卖的规则也应用于民事买卖。最后，人格权体现的是作为人的伦理价值，具有专属性，通常认为不可进入商业领域中适用。随着商品经济的发展，部分人格权如姓名权、肖像权、和声音权，除本身为大众所接受的精神利益之外，其已经在事实上具有财产权属性，于商业利用中产生了经济利益。④权利人有权自己进行商业化利用，或允许他人进行商业化利