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时间:2018-10-09
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1、论判例制与法律的确定性“关键词”判例制 成文法 法律的确定性法律是什么? 研究法律的确定性问题,首先得回答一个最基本的法理学问题:法律是什么?这个千百年来困扰了无数法学家的问题,至今仍没有标准答案。运用全世界最著名的搜索引擎Google在互联网上搜索“法律的定义”,得到的结论是:法律,一套规则。 第二,从法律传统来看,我国没有普通法意义上的判例法传统。11在古代,我国的成文法律相当发达,判例仅起到一种辅助作用,即“以例辅律”。到了近代,我国以欧洲大陆的法律为蓝本,进行大规模的法律移植,根据大陆法系的传统,判例不能被视
2、之为法律的渊源。 在尊重传统方面,我国人与英国人有些相似,区别在于英国人是旧瓶装新酒,保留传统的外壳,赋予新的内容,例如君主立宪制和遵从先例;我国人则是不加辨析地将祖先的话视为天经地义,拒绝改革,例如儒家学说和拒绝承认判例的法律效力。传统,当然应尊重,但不是无条件的。我国古代的“以例辅律”制度对于现代我国的法律体系又有多少意义呢?要知道,现在我国的法律基本上是从西方移植过来的,而古代的法律基本上已经找不到什么痕迹了。至于我国属于或接近大陆法系的观点,更是值得商椎。在解放前,国民党政府大量引进大陆法系国家的法律,制订了“
3、六法全书”,可以说,解放前的大陆与现在的台湾,属于大陆法系。但现在大陆的法律体系,情况与解放前相比,已经发生了很大的变化,已经很难界定究竟属于何种法系了。因为我们现行的法律体系主要是在改革开放以来,重新移植西方法律,在结合本土的司法实践而形成的。既有引进大陆法系国家的法律,例如物权法理论,也有引进英美法系国家的法律,例如对抗制、陪审制,还有受到了前苏联法律制度的影响,如检察院。与其说我国没有普通法意义上的判例法传统,不如说我国没有完整的法律传统,或者说我国的法律传统是混和的。另外,在当今世界两大法系相互借鉴、吸收、移植的
4、大背景下,还要格守判例不能成为法律渊源的准则,就好像金庸武侠小说里那些门户之见极深的正道领袖一样,有些迂腐了。 第三,从法官素质来看,从没有理由、没有权威性的判决不可能发现法律原则;即使某些判决具有理由与权威,但一般法官能否从中抽象出一般规则,12还不无疑问。诚然,我国法官的整体水平还不够高,但如果总是以外部环境不具备而拒绝改革,那么环境可能永远不会改变。引入判例制度的另一个重要意义就是判例制有助于完善法官职业:1、判例制促成了法官在守成中的社会进化。无论是成文法国家的法官,还是普通法国家的法官,都是守成的。成文法国家
5、的法官相对来说,还要更为保守,因为法官在社会进化中起着相当次要的作用,因为决定法律产出的,不是法官,而是议会。但在判普通法国家,却有所不同。一方面,法官通过识别技术并根据个案案情不断发展的判例以及由官方或民间编辑的判例汇编等,完成了经验的积累和规则的连续性;另一方面,法官通过创立新的先例,稳步推动了社会的前进——它既避免了因激进的进化思潮而引发的大规模的社会动荡;也促进了社会的稳步发展。从而使法官通过对个案的审理更多地肩负社会进化的使命。2、判例制让法官学会平衡利益。纠纷起因于利益的失衡与冲突,法官的任务就是重新平衡利益
6、,消除冲突。这就需要法官既保持冷静,又富于敏思。如果说判例规则的经验积累特征教给法官以冷静,而其渐进进化特征又教给法官以敏思的话,那么,这两者的结合,就为能够精明干练地作出判断的法官的产生创造了条件。13 第四,我国有大量的司法解释,能够弥补成文法的局限,不需要再引入判例制。我国的司法解释之多之广,大概是世界第一了。在我国法律体系还不完善,法律规范过于粗糙的情况下,司法解释确实在很大程度上弥补了成文法的不足,但其弊病也是显而易见的。与判例制的“法官造法”相比,最高法院或最高检察院制定司法解释实际上与立法机关制定法律无异
7、。糟糕的是,司法解释的制定程序,严重违反了民主程序,仅由十几个审委会成员,就决定了将对十几亿人发生普遍效力的司法解释的产生,而且,由于是最高司法机关制定的,它的错误无法如判例一样通过上诉制度得到纠正。有学者提出,如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释,而是开庭审理案件,制作有充分理由的判决书,以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院,那么,效果必然好得多。14这个看似合理的司法解释改良方案,实际上正是判例制的遵循先例原则,因为遵循先例指的就是遵循先例中的判决理由。建立选择性判例制的构想
8、 判例制有其优点,也有其缺点,它与成文法并不是水火不容的,有助于维护成文法的确定性和可预测性及司法的统一性和权威性。当然,作为舶来品,在某些方面,判例制与我国的法律制度确实有不适应的地方。如何选择呢?像鲁讯先生说的那样,“拿来主义”,取我所需,弃我所不需: 一、筑基——改革法学教育体系,推行案例教学法。我国现行的法
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