论判例制与法律的确定性论文

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1、论判例制与法律的确定性论文.freelovere）它包括以下几层意思：第一，类似案件类似处理4，即先例对于后来者具有约束力。遵从先例原则意味着，不能仅仅为了案例有些微小的差异而作出背离先例的裁决或判决。5第二，遵循先例是遵循先例所蕴含的对其他类似案件具有类似拘束力的规则和原则，即先例中的推理（判决理由）。假设A判决的结果X赢Y输，那么，类似的B案件，所要遵循的不是A判决的结果，而是A判决的理由，即X为什么赢。第三，前案与后案存在重要的事差异时，不适用遵循先例原则。对于前例人们通过“识别技术”既可以推翻之，以创造新的判例，也可以部分修正之，以更新原有判例。6判例法与成文

2、法的比较分析第一，法律的确定性与可预测性。表面上，少变的成文法比多变的判例，具有更高的稳定性和确定性。实际上，法官在适用成文法时，很难做到尺度的统一。不管法官如何精通法律，如何富有理性，如何标榜无私，他（她）们还是人，不可避免的，他（她）们对法律的理解同样带有感性或理性的“偏见”。对法官来说，有许多考虑因素都超出了司法的范围。在这一点上，我国的法官表现地更为突出，或者说我国法官的司法环境更加恶劣。对于我国法官来说，影响判决的，不仅仅有理论的选择、价值的取向等理性因素，还有人情因素、政治影响、地方主义等非理性（甚至可能是非法的）因素。利用成文法的概括性、伸缩性较强的特点

3、，不同的法官完全可能对同一法律规范做出不同的解释，从而引起人们对法律确定性的怀疑。而在判例制下，遵从先例原则很大程度上限制了法官对法律的任意解释。以故意杀人罪为例，《刑法》第二百三十二条规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。但这一规定的幅度是相当大的，从三年的有期徒刑直至死刑。那么，什么情况下，应判十年有期徒刑，什么情况下，又应判死刑呢？法律并没有给出答案，也不可能给出答案。但是，审判必须有答案。假设，在一个妻子因不堪丈夫的虐待而杀死丈夫的案件中，法院认为丈夫的虐待行为给妻子造成了巨大的精神痛苦，致使妻子在杀人时

4、的心理处在极不稳定的状况，无法有效地控制自己行为，而且该行为虽然具有严重违法性，但仍是一种反抗家庭暴力的行为，应属于《刑法》第二百三十二条所规定的“情节较轻的”情节，判处该妻子三年有期徒刑。那么，在下一个父亲因无法忍受儿子长期的家庭虐待愤而杀死儿子的案件中，法官就可以根据前一个案例的归纳原则，判处该父亲相同或相近的刑期。显然，这两个案例都是具有较大法律和伦理争议的案例。如果允许法官根据自己的法律观、道德观作出不同的解释，那么法律的确定性就将受到严重的损害，也将引起人们对类似行为评价和预测的混乱。第二，司法信用成本与程序利益。不可否认，当今我国的法院面临严重的信任危机。

5、“吃完原告吃被告”之类的通俗评语不时在我们耳边回响，显得格外刺耳。司法腐败，已经成了一个无法回避的问题。其中，一个重要的原因就是判决的不统一。经常可以看到，针对类似的案件，下级法院和上级法院的判决不一致，不同地方的法院的判决不一致，甚至同一法院的判决也有不一致的状况出现。这给公众造成了极大的困惑，究竟该相信谁的判决呢，似乎每个判决都有其正当的理由。当公众无法判断时，他们自然地选择怀疑，怀疑“天下法官一般黑”。与成文法不同，遵从先例是一种有助于确保同样的案件同样处理的方法，不这么做可能会例判决难以为人接受，从而不利于有效解决争执。7对现在的案件作出相近的判决。判例制相对

6、统一了相同或相近案件的判决标准，很大程度上限制了法官的自由裁量权，维护了司法的统一性和权威性。第三，直接成本——司法的效率问题。如每个案件都当作初见案件处理，法院的负担就会加重，上诉将大量增加。法院得重新听取和思考赞成与反对各个规则的所有理由。我国的司法现状正是如此，一个简单的民事案件可能要耗费一个月左右的时间进行审理，当然这里有程序方面的原因，但更多的是法官在审查事实和选择适用法律规则上花费了太多的时间。当案件显然可归入先例之列时，法院依先例处理，将节省时间和金钱，而且这还会促使人们和解。8第四，成文法的局限性。我国法律最大的弊病就是粗糙，过于原则化。制定法经常支离

7、破碎，考虑不周并且不公正，因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定、并通过自由决定的方法——科学的自由寻找——使审判结果与正义相互和谐。9在一些新的法律领域，判例的作用更加明显。例如，近两年来出现的网络虚拟财产纠纷，法律在该领域里几乎是一片空白，却有了类似的判例。许多律师、学者都呼吁制定相关的法律规范，但法官不能等待新的法律制定出来后，才对案件做出判决。如果法官能够引用先前的判例，也就不会出现这种尴尬的局面。判例制在中国，水土不服？——分析反对判例制的理由许多学者认为，判例制不适合我国的土壤。关于判例